1.某县接待办2011年在“好再来湘菜馆”消费5万元整。2011年底，好再来湘菜馆要求该接待办付款，接待办以年底已扎帐为由要求推迟支付，并出具一张欠条，称2012年3月1日付清全款，如到期仍未付清，则另行支付5000元利息。2012年3月8日该接待办仍未付款，湘菜馆无奈，将其诉至法院，要求法院判决该接待办付清5万元的消费款。该县法院于4月25日作出判决，要求该县接待办在10日内付清5万元消费款及5000元利息共计5万5千元整。

问题：

（1）本案是民事诉讼还是行政诉讼？为什么？

（2）本案的判决是否正确？为什么？

【知识点】民事法律关系、民事诉讼法的基本原则

【答案及解析】

（1）本案是民事诉讼。

本案县接待办与湘菜馆之间因履行消费合同产生纠纷，双方形成的是民事权利义务关系，并没有行政权力的运用。在该法律关系中，双方是平等的法律关系，因平等主体之间的民事权利义务关系争议产生的纠纷属于民事纠纷，而非行政纠纷。

（2）本案的判决不正确。

本案中，当事人只要求法院判决接待办付清5万元的消费款，并没有要求5000元的利息。这属于当事人对实体权利的自由处分，法院径自判决接待办支付利息侵犯了当事人的处分权，是错误的。

2.中日合资的甲公司与设在日本的日本乙公司（其在中国没有住所）在中国A县订立一份购销合同，合同约定乙公司向甲公司出售5台电子设备，并由乙公司负责将该电子设备运到甲公司所在地的B县。此外，还约定一旦发生争议无论向哪国法院起诉，均适用日本民事诉讼法。在合同履行过程中，甲公司发现乙公司提供的产品中有2台电子设备存在严重质量瑕疵，经交涉未能解决，于是向我国法院起诉，要求乙公司承担违约责任。

问题：案件审理过程中，人民法院应适用哪国民事诉讼法？

【知识点】民事诉讼法的效力

【答案及解析】在该案审理过程中，人民法院不得适用当事人协议选择的日本民事诉讼法，而只能适用我国民事诉讼法。

根据《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”在中国法院进行涉外民事诉讼时，只能适用中国民事诉讼法。

3.原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案,原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同关系。此案经某县人民法院进行审理，判决解除原被告之间的合伙关系。被告方不服,向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某调查审理后判决维持原判。

问题：人民法院对此案的处理在程序上是否正确?

【知识点】合议制度

【答案及解析】二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上是不正确的。

《民事诉讼法》第40条规定：“人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。”合议庭是我国人民法院最主要的审判组织形式,除适用简易程序审理的第一审民事案件由审判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭,合议庭成员的人数必须是单数,而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外,按其他程序审理的合议庭必须由审判员组成。本案中,二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显然是不正确的。

4.原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称,被告乙原是其营销部经理,被丙公司高薪挖去,在丙公司负责市场推销工作。乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密,将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司,甲公司因而损失严重,请求乙和丙公司承担连带赔偿责任。同时申请不公开审理，保护商业秘密。

问题：人民法院能否同意原告不公开审理的要求？

【知识点】公开审判制度

【答案及解析】人民法院应当同意原告不公开审理的要求。

公开审判是民事诉讼的基本制度。人民法院审理民事案件一般应公开审判,应当选期公布当事人姓名、案由和开庭的时间、地点,以便群众旁听,记者采访和报道。但是涉及国家秘密或隐私的案件,不能公开审理。

《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”另《民诉意见》第154条规定，商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。

本案中甲公司的销售及进货渠道,对甲公司的经营有重大关系,一旦公开,很可能使其损失进一步扩大。因此，甲公司认为案件涉及商业秘密,申请不公开审理是合情合理的,也是符合法律规定的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的要求。

5.原告李某于2011年6月10日向某市中级人民法院递交起诉状称:被告宋某于2006年11月租用原告房屋二间,每月租金200元,租期3年。现租期已过,原告要求被告迁出,收回房屋自用。中级人民法院告知李某本院对本案无管辖权,没有受理原告的起诉,让其到区人民法院起诉。李某想不通,认为中级人民法院的审判员水平高,更能公正审理案件,区法院的审判员水平不高,不愿去区法院起诉。

问题：本案应由哪级法院管辖?《民事诉讼法》对级别管辖是如何划分的?

【知识点】级别管辖

【答案及解析】本案应由区法院管辖。

根据《人民法院组织法》的规定,我国人民法院的设置分为四级,即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。

《民事诉讼法》第17条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”据此,第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。

《民事诉讼法》第18条规定:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”

《民事诉讼法》第19条规定:“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”

《民事诉讼法》第20条规定:“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审判的案件。”

本案是一个比较简单的民事案件,不属于中级人民法院管辖范围的案件，所以本案应由区法院管辖。当事人的担心是不必要的,对区法院的审判如果不服,还可以上诉至中级人民法院。

6.孙甲、孙乙二人系兄弟,早先兄弟俩曾共同出资在原籍A市修建住宅一幢,共同居住。之后,兄弟二人先后来到B市工作。甲的家属亦调到B市工作。乙的家属仍在A市工作,并住在原房中。2011年8月,甲想退休回A市养老,要其弟乙腾出一部分房屋,乙不同意腾房,只愿补偿房屋价款。兄弟二人遂发生争议,甲准备诉请法院解决。

问题：本案应由哪个法院管辖?

【知识点】专属管辖

【答案及解析】本案中原、被告争议的房屋系不动产。根据《民事诉讼法》的规定,因不动产提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。本案争议的房屋属不动产在A市,故应由A市法院管辖。争议不动产的诉讼,属于专属管辖的案件。专属管辖具有排他性和不可改变性。因此,尽管原、被告双方均在B市,B市法院对本案也无管辖权。

专属管辖,是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖,其他法院无管辖权,当事人也不得协议变更管辖法院。

根据《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

7.沈阳市和平区甲与北京市丰台区乙于2010年10月在北京登记结婚，结婚后双方户口没有发生变动。2011年11月甲被派往英国进修，乙被派往澳大利亚工作。2012年6月，甲向国内法院起诉乙要求离婚。

问题：对此案有管辖权的法院是哪个（些）？

【知识点】地域管辖

【答案及解析】此案，沈阳市和平区法院、北京市丰台区法院都有管辖权。

根据《民诉意见》第16条规定：“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”

8.李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名（借款人）。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住A市东区,刘某住A市西区,王某住A市北区,赵某住A市南区。

问题：李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?

【知识点】共同管辖与选择管辖

【答案及解析】这是个债权债务纠纷,属一般地域管辖,根据原告就被告原则,李某应到被告所在地法院起诉。本案是连带债务纠纷,共同被告有三个,他们分别住在A市西区、北区、南区,因此,这三个法院都有管辖权,原告可以选择其中一个法院起诉,即李某选择了哪个法院,案件的管辖权就由哪个法院行使。如果李某向三个法院都递交了起诉状,由最先立案的人民法院管辖。

《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”

9.位于甲市的中国电影制作中心摄制的作品《囧囧神》在正式播出前，被乙市的莲花音像公司制作了盗版光盘，并在丙、丁市发行销售。制作中心发现后向法院起诉莲花音像公司，并在法院立案后，请求法院裁定莲花音像公司停止生产光盘。莲花音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己不是盗版，继续生产光盘。

问题：

（1）哪些（个）法院对此案件具有管辖权？

（2）若电影制作中心申请法院先予执行的同时，莲花音像公司提出了管辖权异议，那么法院可否裁定先予执行？

（3）莲花音像公司不执行法院的裁定而继续生产光盘，法院应该如何处理呢？

【知识点】地域管辖、先予执行、对妨害民事诉讼行为的强制措施

【答案及解析】

（1）乙市、丙市、丁市法院有管辖权。

《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民诉意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条（新民事诉讼法第二十八条）规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”本案中的被告住所地和侵权行为实施地为乙市，侵权结果发生地是丙市和丁市。因此乙市、丙市和丁市人民法院对于该案都有管辖权。

（2）不可以。因为当对方当事人提出管辖权异议的，在管辖权尚未确定的情况下，人民法院不得先裁定先予执行。

（3）法院可以将该裁定移交执行，向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。在采取强制执行措施的同时，可以对主要负责人或者直接责任人员实施罚款、拘留，并对莲花音像公司处以罚款。

10.A市的张某育有张甲、张乙二子，2011年11月，张某因病在甲区某医院不治身亡，留下的主要遗产是位于乙区的一处商铺。张某生前的经常居住地在丙区，但病逝前已在医院住院一年。张某病逝后，张甲、张乙二人因乙区商铺的遗产继承权争论不休，欲诉至法院。

问题：

（1）本案是否适用不动产纠纷的专属管辖，为什么？

（2）本案件中哪些法院有管辖权？

【知识点】专属管辖、不动产纠纷的管辖、遗产纠纷的管辖

【答案及解析】

（1）这起案件不适用不动产纠纷的专属管辖。

不动产纠纷的专属管辖，是指因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案中，尽管张甲、张乙二人因乙区商铺产生纠纷，但并非因不动产纠纷引起的纠纷，而是因遗产纠纷引起的纠纷。所以不能适用不动产纠纷的专属管辖。

（2）这起案件，丙区人民法院、乙区人民法院有管辖权。

《民事诉讼法》第33条第（三）项规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”本案中，张某生前的经常居住地在丙区，尽管病逝前已在医院住院一年，但根据《民诉意见》第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”丙区是张某的经常居住地，丙区法院享有管辖权；乙区是被继承人主要遗产所在地，乙区人民法院也享有管辖权。

11.2011年7月，家住A省的陈大因赡养费发生纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2011年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案件不再具有管辖权为由，将该案件移送至乙县法院。

问题：甲县法院的移送管辖是否正确？

【知识点】管辖恒定原则

【答案及解析】甲县法院的移送管辖是错误的。

管辖恒定原则，是指法院对某个民事案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。《民诉意见》第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。”

12.2011年5月,某市南区法院民事审判庭庭长于某搬家至南区某街15号居住,正位于南区市民戴某的房屋后面,于某靠近戴某房后屋檐搭建一间9平方米的厨房,严重影响了戴某家通风采光。戴某多次找到于某,要求他拆除小厨房,但于某置之不理,双方发生纠纷。戴某决定起诉,由于戴某认为于某就在南区人民法院工作,担心南区人民法院判决对其不利,就向该市北区人民法院起诉,要求排除妨害。北区人民法院收到戴某的民事诉讼后,经审查认为该案属于因不动产引起的纠纷,应由不动产所在地人民法院管辖,裁定不予受理,并告知戴某应向南区人民法院起诉。戴某无奈,只好将民事诉状交到南区人民法院。

问题：对此案应如何处理?

【知识点】指定管辖

【答案及解析】此案应由南区人民法院的上级法院——市中级人民法院指定管辖。

《民事诉讼法》第37条第1款规定:“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。”所谓特殊原因,既包括自然的原因,如地震、水灾等,使有管辖权的人民法院无法行使管辖权；又包括人为的原因,如当事人申请审判人员回避,受诉人民法院不能组成合议庭对案件进行审理。遇有上述情况之一的,应由上级人民法院指定其辖区内的其他下级人民法院对案件行使管辖权。在本案中,按地域管辖的规定应由南区人民法院管辖,但由于南区人民法院有特殊原因——被告是该人民法院民事审判庭庭长,可能影响对案件的公正处理,因此依照法律规定,该案不能由南区人民法院管辖,应由南区人民法院的上级法院——市中级人民法院指定管辖。

13.位于甲市A区的星星公司与位于甲市B区的月亮公司在甲市C区签订了一份买卖合同，星星公司向月亮公司购买冰箱200台，交货地点为甲市D区。买卖合同中约定，如发生纠纷，由甲市C区人民法院或者甲市D区人民法院管辖。月亮公司如期交货，但事后星星公司发现这批电冰箱存在质量问题，制冷效果差，于是向月亮公司提出索赔，月亮公司拒绝赔偿，星星公司遂向甲市C区人民法院提起诉讼。甲市C区人民法院受理案件后，月亮公司提出管辖权异议，甲市C区人民法院经审查后，认为管辖权异议不成立，裁定驳回月亮公司的异议申请。月亮公司不服，欲提起上诉。

问题：

（1）甲市C区人民法院的受理正确吗？其对案件是否享有管辖权？为什么？

（2）月亮公司对驳回管辖权异议的裁定不服，能否提起上诉？如能，应当向哪个法院提起？

【知识点】协议管辖、管辖权异议

【答案及解析】

（1）甲市C区人民法院的受理不正确，该法院对案件没有管辖权。

根据《民诉意见》第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条（新民事诉讼法第二十三条）的规定确定管辖。”《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中，合同双方当事人约定由甲市C区（合同签订地）人民法院或者甲市D区（合同履行地）人民法院管辖，选择了两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效。同时，甲市C区既不是被告住所地也不是合同履行地，所以，甲市C区人民法院的受理不正确，该法院对本案没有管辖权。

（2）月亮公司对驳回管辖权异议的裁定不服，可以向上一级人民法院即市级人民法院提起上诉。

根据《民事诉讼法》第154条的规定，当事人对人民法院作出的对管辖权异议的裁定不服，可以向上一级人民法院提起诉讼。

14.吴某与陈某因合同纠纷一案诉至法院。在法庭调查阶段，吴某并没有提出回避申请。第二次开庭的法庭辩论阶段，吴某得知该案的书记员系陈某的舅舅，遂向法院提出回避申请。法院以法庭调查阶段已过为由驳回了吴某的回避申请。

问题：

（1）法院驳回申请的做法正确吗？为什么？

（2）吴某如对法院的驳回申请的决定不服，应当如何救济？

【知识点】回避、申请回避的复议

【答案及解析】

（1）法院驳回申请的做法错误。

《民事诉讼法》第45条第1款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”本案中，吴某在案件开始审理后知道回避事由，在法庭辩论终结前提出的，人民法院不得以已过时效为由驳回回避申请。

（2）吴某对法院的驳回申请的决定不服，可以向人民法院申请复议。

《民事诉讼法》第47条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。”

15.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除其与乙的房屋租赁合同。本案中，甲的主张是诉讼请求、诉讼标的中哪一个的变更？

【知识点】诉讼标的、诉讼请求

【答案及解析】甲的主张属于诉讼请求的变更。

本案中，诉讼标的是甲、乙之间存在的房屋租赁法律关系。甲要求乙支付房租和要求解除与乙的房屋租赁合同的两个请求，都是基于该房屋租赁法律关系的存在。甲由主张乙支付房租变为解除与乙的房屋租赁合同，属于诉讼请求的变更。

诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，请求法院作出特定判决的实体法上的主张。在原告起诉之时，诉讼标的就已经特定，在诉讼过程中诉讼标的是不允许任意变更的；但是基于同一诉讼标的，当事人在诉讼过程中可以增加或者减少诉讼请求。

16.甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。

问题：法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?

【知识点】当事人资格

【答案及解析】法院不予受理是正确的。

民事诉讼中的当事人,是因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人的资格,她不是发生争议的法律关系（婚姻关系）中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。

公民、法人或者其他组织符合下列条件者均可成为民事诉讼的当事人:（1）以自己的名义进行诉讼；（2）与案件具有法律上的利害关系；（3）受人民法院裁判的拘束。

17.张大明的妻子赵敏在博康医院分娩，由于妇产科医生手术不慎，在剪断脐带时割伤了幼婴张小明的左臂，造成急性感染，张大明夫妇为了抢救孩子，付出了医疗费5000余元。张大明欲要求博康医院赔偿医疗费、精神损失费共计1万元，请问如提起诉讼，谁是适格的原告？

【知识点】适格的原告

【答案及解析】张小明是本案的适格原告。

在本案中，如欲要求博康医院赔偿医疗费和精神损失费，则本案的诉讼标的是侵权法律行为，即博康医院与张小明之间的侵权法律关系，张小明是这一法律关系的主体，因此张小明是本案的适格原告。

18.李某去世以后，他的四个儿子因遗产继承纠纷诉至法院。长子李伯诉称四子李季侵犯了他的遗产继承权，法院受理诉讼后，通知二子李仲和三子李叔参加诉讼。李仲明确表示放弃实体权利，李叔表示四弟李季尽了主要赡养义务，适当多分遗产是正当的，但在自己是否放弃实体权利的问题上却未作表态。请问本案中，谁是正当当事人？

【知识点】遗产继承案件当事人的确定

【答案及解析】本案中，李伯、李叔是共同原告，李季是被告。

《民诉意见》第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”本题中，李仲明确表示放弃实体权利，法院可不将其列为原告；李叔虽然认为李季可以适当多分遗产，但在是否放弃实体权利的问题上却未作表态，因此仍应列为共同原告，李季是被告。

19.王莉系农村女青年，17岁有余，她到金华已一年多，靠做保姆的工资养活自己。2006年8月，经金华市某家政服务公司的介绍，到市民张华家做保姆，一日，王莉在为张家买菜时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤，花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为，自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可骑车上街，王莉擅自骑车上街，撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的，家政公司对此也有责任，也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下，现刘强的父母欲提起诉讼。

问题：本案的当事人应如何列明？

【知识点】当事人、民事权利能力与民事诉讼行为能力

【答案及解析】原告为刘强，被告为张华。刘强的父母为原告的法定代理人。

在本案中，刘强虽然只有7岁，但他有民事权利能力，且是直接受到侵害的人，可以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为能力，所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。

王莉受雇于张华，形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人造成损害，雇主为适格的当事人，故本案张华为被告，王莉不是本案的被告。家政公司虽然将王莉介绍给张华，但该公司与张华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关系存在于张华与王莉之间。故家政公司也不是本案的被告。

如张华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有17岁多，但她已到金华一年多，并且已经能够自食其力，根据《民法通则》第11条第2款的规定，可视为具有完全民事行为能力人。

20.2012年8月2日,江某在杏花饭店（经理赵某）设宴招待焦某、耿某等六位朋友。席间,服务员朴某误将装有碱水的瓶子当作白酒瓶送至席上。醉意的焦某打开碱水瓶猛喝一口,导致口腔和食道烧伤。事后,焦某治伤用去医疗费600元。由于赵某、江某和朴某都不愿意赔偿焦某的损失,焦某准备向法院起诉。

问题：谁是本案的被告?

【知识点】当事人

【答案及解析】杏花饭店是本案的被告。

理由是:被告是指原告声称侵害了他的民事权益,或者与其发生了民事权益争议,依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。本案系民事侵权赔偿案件,杏花饭店是争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为其工作人员在执行职务过程中致人损害,它应当对此承担民事责任。赵某、江某、朴某与焦某之间均不存在直接的法律上的利害关系,因而他们不应成为本案的被告。

《民诉意见》第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。”

21.甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆,由甄某负责领取营业执照并担任负责人,乔某负责租赁房屋。乔某找到王某,协议租赁王某私有住房两间,每月租金1000元,约定按月支付。餐馆经营6个月后,因经营管理不善,亏损较大,不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉,要求乔某按合同约定支付租金,乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。

问题：如何确定本案的被告?

【知识点】共同诉讼人

【答案及解析, 】甄某、乔某、雷某应为共同被告。

《民诉意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中说明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。”本案中,甄某、乔某、雷某合伙经营餐馆,乔某代表餐馆签订的租赁合同对全体合伙人发生法律效力,其诉讼标的是共同的,甄某、乔某、雷某应为共同被告。

22.陈某去世后，其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆。死者陈某的亲属除其弟陈甲外还有其妻王女，其子陈胜，其父母老陈、老刘。每年死者祭日之时上述人员均到殡仪馆去寄托哀思。2010年，死者亲属去祭拜时，被殡仪馆人员告知骨灰已经丢失，致使死者亲属异常痛苦。经多方寻找无效，2011年12月陈甲向人民法院提起诉讼，认为殡仪馆丢失其亲属骨灰，给其造成极大痛苦，要求殡仪馆进行赔偿。人民法院受理了本案，经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失，给原告造成痛苦，殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解，双方自愿达成了调解协议，由殡仪馆赔偿陈甲1500元，陈甲同意撤回起诉。人民法院裁定准予陈甲撤回起诉。

问题：

（1）陈甲是否具有诉讼主体资格？

（2）人民法院是否应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼?如果应当通知，陈某的近亲属们的诉讼地位如何?

（3）人民法院的结案方式是否正确?

【知识点】诉讼主体资格、共同诉讼与诉讼代表人、法院调解

【答案及解析】

（1）陈甲在本案中具有诉讼主体资格。

死者的近亲属是与死者关系最密切的人，死者死亡对他们的精神打击最大，他们是和本案有直接利害关系的人，因此此类案件的诉讼主体应当限定在近亲属范围内。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的哪些人提起，或者限定起诉的顺序，因此应当认为全部的近亲属都有提起诉讼的权利。本案中陈甲是死者的弟弟，属于死者的近亲属范围，应当认为由其提起诉讼并无不当。因此，陈甲在本案中具有诉讼主体资格。

（2）人民法院应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼。

陈某的近亲属应当以原告身份参加诉讼。陈某的其他近亲属也同样因为死者骨灰的遗失遭受精神打击，是本案的直接利害关系人，他们与陈甲之间的权利义务关系是共同的，属于必要的共同诉讼。因此，人民法院应当通知死者的其他近亲属参加诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。

（3）人民法院的结案方式是不正确的。

本案的调解是在人民法院主持之下进行的，并且由双方当事人达成了调解协议，这不属于案外和解，是诉讼内的调解。所以人民法院应当以调解方式结案，而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。

23.王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。应如何确定本案诉讼参加人的地位?

【知识点】有独立请求权的第三人

【答案及解析】本案中,王甲是原告,刘某是被告,王乙是有独立请求权的第三人。

王甲与刘某因房屋买卖发生纠纷,王甲向法院提起诉讼,要求刘某付款并付违约金,因此,王甲是原告,刘某是被告。

《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。”本案王乙对王甲、刘某争议的房屋主张部分的独立请求权,认为二间房屋是他的,因而是有独立请求权的第三人。

24.李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李某称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。

问题：李某的要求对不对?张某应否参加诉讼?

【知识点】无独立请求权的第三人

【答案及解析】

（1）李某的请求是不对的。

因为倒塌的墙的所有者是李某,赵某被倒塌的墙砸坏了财物,要求赔偿损失,并以李某为被告提起诉讼是符合法律规定的。李某与该案的诉讼标的有直接的利害关系,属正当被告,不应更换。

（2）张某也应该参加诉讼,属于无独立请求权的第三人。

《民事诉讼法》第56条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利和义务。”本案中，李某的墙是由张某承包砌的,墙倒塌的原因如确系工程质量问题,李某就可依法根据自己与张某承包砌墙关系,要求张某对此负责。显然,张某与李某、赵某二人之间诉讼的处理结果有法律上的利害关系,应以无独立请求权的第三人参加诉讼。

25.原告田某（女）与被告谢某（男）均系哑人。2008年10月经人介绍相识,2009年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不和,经常发生争执。2011年田某向当地人民法院提起诉讼,要求与谢某离婚,并要求抚养女儿。人民法院受理案件后,认为原、被告均系哑人,于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某,分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理,在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议:“同意原告与被告离婚;婚生女儿由原告田某抚养,被告谢某每月给付抚养费500元。”

 

问题：

（1）本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?

（2）人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?

【知识点】委托代理人

【答案及解析】

（1）本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人,而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。

根据《民事诉讼法》的规定,只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人,但不是未成年人或精神病人,不属于无诉讼行为能力人。为了诉讼上的方便,可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。

（2）人民法院在双方当事人未到庭情况下,按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议,是违反《民事诉讼法》有关规定的。

《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志外,仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人,但能够表达自己的意志,法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外,对于离婚案件,委托代理人是无权代理达成协议的,所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。

26.2010年1月26日，西安市A区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定：由西安市A区工商银行贷给保温瓶厂15万元，期限自2010年元月26日至2011年元月26日止，由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定：今后若产生纠纷，由西安市A区人民法院管辖。该笔贷款到期后，西安市A区工商银行多次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；又多次向保证人红发家具厂催要，家具厂也拒不还款。2011年3月8日，A区工商银行向西安市A区人民法院提起诉讼。

问题：西安市A区人民法院是否有管辖权？为什么？

【知识点】合同纠纷的协议管辖

【答案及解析】西安市A区人民法院对此案有管辖权。

《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，西安市A区为工商银行的住所地，原告与家具厂、保温瓶厂合同中约定西安市A区法院为管辖法院是合法的，也没有违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，西安市A区法院对此案有管辖权。

27.甲向乙借款1万元,因时间较长,乙向甲催还借款时,甲矢口否认。为此双方发生纠纷,乙便起诉到法院。法院要求乙提供借款1万元的借据原件,但乙说原件已丢失,只提交了借据的复印件,甲对此复印件不予承认,说笔迹是伪造的。但乙没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。人民法院驳回乙某的诉讼请求。

问题：

（1）复印件是书证还是物证?

（2）人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确？

【知识点】证据

【答案及解析】

（1）乙某提交的复印件既是书证,又是物证。

乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的,因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征,认为该借据复印件是伪造的,因而是物证。

（2）人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。

《民诉意见》第78条规定：“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”本案中,原告乙某提供的是复印件,被告甲某又不予承认,因此,这一复印件不能作为本案的证据。另《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案中乙没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实，故人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。

28.刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录，而病历记录中关于刘某投保前患病的记载来源于口述，这种口述是刘某亲属所为。

问题：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？

【知识点】证据的种类

【答案及解析】保险公司提供的病历记录是属于实物证据。病历记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而属于实物证据。

29.郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。

问题：张某承认对郭某财产造成损害，可否作为其后诉讼中对张某不利的证据使用？

【知识点】自认

【答案及解析】张某承认对郭某财产造成损害，不可作为其后诉讼中对张某不利的证据使用。

《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中，双方当事人在赔偿数额上无法达成协议，因此调解失败，那么在其后的诉讼过程中，张某为和解的目的所作出的对郭某财产造成损害的承认，未经法庭认定，不能作为对其不利的证据。

30.某甲于4月16日收到人民法院的一审民事判决书,未表示上诉,后于5月2日将上诉状通过邮局寄往原审人民法院,法院于5月4日收到,认为某甲已超过上诉的期限,不予受理。

问题：该人民法院对此案的处理是否正确?为什么？

【知识点】期间

【答案及解析】人民法院的处理是不正确的。

根据《民事诉讼法》的规定，当事人对民事判决不服,可于收到判决书后15日内向人民法院提起上诉。该上诉期应从收到判决书后的第二天开始计算。本案应从4月17日起算,故第15天则是5月1日,而5月1日是法定假日,依民事诉讼法规定期间届满的最后是节假日时以节假日后的第一日为期间届满的日期。同时法律又规定期间不包括在途期间,诉讼文书在期满前交邮的,不能算过期。为此,该案上诉期间的届满日期应为5月4日。当事人于5月2日通过邮局发出上诉状不能算过期。故人民法院应予受理。

期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。