62.甲生前曾承诺将自己公司部分财产赠与其小时就读的某山区小学，以供其改善教育教学设施，并亲笔签署了一份保证书以资证明。甲的保证书中写明，如果他的公司年利润达到100万元以上时，就提取4万元作为赠与帐户，期限为5年。当时该公司每年利润均在100万元以上。该小学同意并深表谢意，收存了保证书。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙继承。乙本来就对其兄的赠与行为极为不理解，于是便想方设法不履行义务。两年来，每当某小学催问时，均被告知因公司年利润达不到100万元而不能支付赠与财产。但学校得知乙的公司事实上效益尚佳，还查明公司的部分财产已被无偿转让至乙之子所开的公司，使得公司所得利润数额下降。该小学向乙指出这一事实，要求其履行义务。乙提出撤销该项赠与。

问题：

（1）乙是否有权撤销该项赠与？为什么？

（2）乙无偿转让公司财产，致使公司利润下降，并以此为借口拒不履行赠与义务，某小学应当如何处理？

【知识点】赠与人的撤销权、附条件合同的生效

【答案及解析】

（1）乙无权撤销该项赠与。

《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本题中，甲生前承诺捐赠财产给其小时就读的某山区小学，具有扶贫等社会公益性质。乙作为甲的继承人，根据《继承法》第33条的规定，有义务履行甲生前的赠与所生的债务。依《合同法》第186条规定，乙不能够主张撤销该项赠与。

（2）乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就，视为条件已经成就，该小学可以要求乙履行赠与合同。

《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。”据此，乙为了达到不履行赠与义务之目的，恶意阻止条件成就，依法应视为条件已经成就，某小学可以要求乙履行赠与。

63.A工程公司承包了某研究所3座大楼的建筑工程，由于原来的搅拌机不够使用，A工程公司便与B机械公司于2012年4月10日签订了买卖5台搅拌机的合同。合同约定，B机械公司卖给A工程公司搅拌机5台，每台7000元，共计3.5万元。A公司先支付5000元后，可将搅拌机提走，余款A公司在5个月内付清；在余款付清之前，B公司保留搅拌机的所有权。之后，A公司于5月5日交付5000元，货款付清后将搅拌机全部提走。

问题：

（1）在A公司付清货款之前，5台搅拌机的所有权应当归谁？

（2）若在A公司付清货款之前，一台搅拌机在一次雷击中被毁，该损失由谁来承担？

【知识点】买卖合同、试用合同、所有权保留、风险负担

【答案及解析】

（1）5台搅拌机的所有权归B公司所有。

《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”本案中，A公司和B公司在合同中对标的物所有权的归属有明确约定，依据该约定，5台搅拌机的所有权在货款付清之前归B公司所有。

（2）该损失应由A公司承担。

依据《合同法》第142条规定：“标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，由于标的物已经交付，当事人又无另外的约定，因此风险应由接受交付的买受人A公司承担。

64.2012年3月，A市甲公司与B市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款50万元，由甲公司代办托运，货到付款，并约定违约金为合同价款的10%。8月16日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人A市铁路运输公司运输。8月18日，火车行至B市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9月1日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。为此，双方争执不下。乙公司于是向人民法院对甲公司提起诉讼。

问题：

（1）该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险？为什么？

（2）如果乙公司还向甲公司交付了定金15万元，定金合同效力如何？

【知识点】风险负担、定金

【答案及解析】

（1）不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。

《合同法》第142条规定：“标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”本案中，甲公司与乙公司虽未约定交付地点，但二者约定了代办托运的送货方式。在甲公司将货物交给乙公司指定的A市铁路运输公司运输时，交付已经完成，标的物毁损、灭失的风险已转移给乙公司承担。

（2）10万元有效，另5万元无效。

《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，主合同标的额是50万元，其20%是10万元，这10万元作为定金是有效的，超出的5万是无效的。

65.甲公司与乙公司签订了买卖价值60万元电视机的合同，约定交货10个月后付款。当甲公司向乙公司交货时，乙公司以市场疲软为由，拒绝受领，甲公司便将该批电视机向有关部门办理了提存。7个月后，乙公司由于经营状况不佳，无力还债。10个月后，甲公司向乙公司追债时发现，半年前，乙公司作为保证人代丙公司向银行偿还了20万元贷款，这20万元，乙公司一直未要求丙公司偿还。

问题：

（1）若办理提存后，该批电视机遭遇火灾被烧毁10台，该损失应由谁来承担？

（2）若乙、丙的保证合同中约定由A人民法院管辖，该约定对甲公司是否有影响？

【知识点】风险承担、代位权

【答案及解析】

（1）由于该批货物已办理了提存，所以该损失应该由债权人乙公司来承担。

《合同法》第103条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”本案中，由于乙公司拒绝受领，甲公司将电视机向有关部门办理了提存，提存后，电视机毁损、灭失的风险应该由乙公司来承担。

（2）当甲公司提起代位诉讼时，这个有关管辖的约定可以作为丙公司对乙公司的抗辩而向甲公司提出，所以会对甲公司的起诉产生影响。

《合同法解释（一）》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”本案中，丙公司与乙公司的保证合同中约定两者之间的纠纷由A法院管辖，该约定可以作为丙向乙起诉的法院管辖权提出异议的理由，甲公司代乙公司起诉，丙公司的该抗辩自然也可以向甲公司提出，从而对甲公司的起诉法院是否有管辖权产生影响。

66.2011年10月，湖南省长沙市某轴承有限公司（以下简称湖南公司）与安徽省合肥市某磨料磨具公司（以下简称安徽公司）签订一份买卖合同，从安徽公司购买一批砂轮，货款总额为45，000元。合同约定，湖南公司收到货物后3个月内付款。同年12月9日，湖南公司收到货物并验收合格。3个月后，安徽公司多次催要该笔货款，湖南公司均以经营困难、无力清偿为由拒绝支付。但安徽公司在催讨过程中得知，湖南某汽车修理厂（以下简称湖南汽修厂）欠湖南公司52，000元贷款尚未清偿，履行期限已于2011年3月届满，但湖南公司一直未向其追偿。于是，安徽公司在2012年4月向安徽省合肥市某人民法院提起诉讼，要求湖南汽修厂支付欠款45，000元。法院受理了此案，并支持了安徽公司的诉讼请求。

问题：

（1）安徽公司是否有权提起诉讼？为什么？

（2）假如安徽公司的债务人是自然人赵元，它为了逃避债务，要求其子赵亮暂缓支付其生活费，也不按期到单位领取退休金。请问，在此种情况下，债权人能否要求赵亮和赵元所在的单位偿还赵元的债务？为什么？

【知识点】代位权

【答案及解析】

（1）有权。因为安徽公司享有代位权。

《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，湖南公司怠于行使其对湖南汽修厂的到期债权，且已对安徽公司造成了损害，所以安徽公司可以据此行使代位权。

（2）不能。

《合同法解释（一）》第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案中，赵元对赵亮的生活费请求权是基于赡养关系而产生，对其单位的请求权是退休金请求权，这两项是属于专属债权，依照《合同法》第73条第1款的规定，不能对之提起代位权诉讼。

67.甲开了一家小卖店，柜台上的告示写明：“购买时请看清商品，所购商品出店门后概不负责。”乙到甲开的小卖店买了瓶啤酒，在开瓶时酒瓶爆炸，将乙的一颗眼球炸伤并造成乙脸部毁容，乙遂向甲要求赔偿损失。甲以店里的告示已写明免责条款为由不予赔偿，但怕乙起诉，便将自己的一辆汽车低价卖给了知道此事的亲戚丙。丙又承诺其侄子丁：若丁考上大学，即将汽车送给丁。

问题：

（1）甲已经事前声明店中商品出店门后概不负责，乙是否还可向甲要求赔偿损失？为什么？

（2）丙将汽车送给丁的承诺在丁考上大学前的效力状态如何？

【知识点】免责条款、附条件合同的成立与生效

【答案及解析】

（1）可以。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本案中，甲的柜台告示，免除了消费者一方在购买商品后因商品原因而造成人身和财产损害时的赔偿请求权，符合上述两法条的规定，因此该条款无效，乙可以向甲要求损害赔偿。

（2）已经成立，但还未生效。

《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，丙对其侄子丁的允诺是一个附生效条件的合同，“丁考上大学”即是合同所附的生效条件。在丁考上大学之前，该合同成立，但未生效。

68.甲与某房地产公司于2月5日签订了一份房地产买卖合同。合同约定，房屋价值60万元，房地产公司于5月1日之前必须把房屋交付给甲，且保证房子的质量和安全性。为支付房款，甲与某银行签订了一份贷款合同，银行贷给甲60万元，2年后归还贷款，甲则以现有房屋作为抵押担保，并进行了抵押登记。

问题：为了避免房地产公司把房屋再卖给其他人，甲可以采取什么措施？

【知识点】预告登记

【答案及解析】甲可以按照与房地产公司的约定将房屋买卖合同向登记机构申请预告登记。

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，甲与房地产公司签订买卖合同后，离实际交付还有一段时间，为了保证物权的实现，依照《物权法》的规定，可以向登记机关申请预告登记。

 

69.乙系一个人独资企业（新新玩具厂）业主，其企业生产“乐乐”牌玩具熊。2012年3月8日，乙因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款人民币100万元。甲银行经审查同意贷款，贷款期限为一年，但要求为这笔贷款提供担保。乙将本企业的“乐乐”商标专用权（经权威机构评估价值人民币40万元）质押给甲银行，3月11日双方签订了质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记。由于还有60万元的借款需要担保，于是，乙又请了他的朋友丙、丁和戊为这剩余的60万元提供保证，但当时保证人之间没有约定各自的保证份额。

问题：

（1）甲、乙之间的质权是否设立？为什么？

（2）丙、丁、戊应承担何种保证责任？丙、丁、戊能否主张自己享有先诉抗辩权？为什么？

【知识点】质押、保证

【答案及解析】

（1）甲、乙之间的质权设立。

《物权法》第227条第1款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”本案中，甲、乙双方已签订质押合同并在工商部门办理了质押登记，质权已设立。

（2）丙、丁、戊三人应承担连带保证责任。丙丁戊不能主张先诉抗辩权。因为三人承担的是连带保证责任。

《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”案例中的丙、丁、戊在为乙提供保证时没有约定各自应承担的保证份额，依法律规定，三人应承担连带保证责任。

先诉抗辩权是一般保证人的权利，而本案中的丙、丁、戊承担的是连带保证责任，他们不能享有先诉抗辩权。

70.甲、乙和丙三人约定合伙经营一家酒吧，但并未起字号。合伙协议约定由甲出资20万元，乙以其调酒技术出资，丙出资30万元，三人共同经营，共担亏损。由于三人经营有方，酒吧的生意非常红火。甲、乙、丙三人欲扩张酒吧的面积，恰好酒吧隔壁的丁欲转让其房产。经过协商，双方签定了房屋买卖合同，约定丁以50万元的价格将其房屋转让给甲、乙、丙等人，甲、乙、丙须支付15万元的定金，在付清房款之后办理过户手续。丁在收到定金之后将房屋转让给甲、乙、丙三人占有。后，丁又与戊签订了房屋买卖合同，戊一次性支付房款70万元，并办理了过户手续。

问题：在本案中，房屋的所有权应归属于谁，为什么？

【知识点】一物二卖

【答案及解析】房屋所有权归戊。

《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”在本案中，虽然甲、乙、丙三人与丁订立房屋买卖合同在先，戊与丁订立房屋买卖合同在后，但是，依照《物权法》第9条第1款的规定，不动产物权的变更只有在登记之后才发生效力。所以，即使甲、乙、丙三人已经占有该房屋，但是因其没有办理过户手续，不能取得房屋的所有权。该房屋的所有权属于戊。