46.2010年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113562.60元和美元11248.84元。至2012年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1726128.3元、美元146860.28元。汇通支行因此提起诉讼。

问题：双方签订的抵押合同是否有效？

【知识点】抵押合同、物权法定

【答案及解析】双方签订的抵押合同是有效的。

按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。

47.冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因经营不善，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。

问题：

（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？

（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？

（3）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

（4）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？

【知识点】抵押、质押、定金与违约金、合同的履行

【答案及解析】

（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

（3）不可以。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但不能同时适用。

（4）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

48.尚某与陶某系同一单位职工，共同居住于单位家属楼同一层相邻。两户住宅中间，有一条共同使用的通道，并有一个临街窗子。尚某先入住，就将这条楼道打上隔断，自己装杂物用。陶某入住时发现此事，曾向尚某提出拆除隔断的意见，尚某没有接受。住房制度改革以后，双方都交房款购买了住房的所有权，住房成为私房，陶某又向尚某提出拆除隔断、该处楼道应共同使用的要求，尚某仍不同意。经过单位领导调解不成，陶某遂向法院起诉。

问题：试就本案涉及的法律问题进行分析。

【知识点】建筑物区分所有权

【答案及解析】本案中当事人各自购买了住房的产权，形成了建筑物区分所有的法律关系，是一个建筑物区分所有权纠纷。本案中的争议主要在于共有部分的使用问题。

所谓建筑物区分所有权的共有权，是指区分所有人依照法律、合同以及所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基使用权、小区的土地使用权等共同享有的财产权利。在建筑物区分所有的状态下，共有权与区分所有人的专有权是紧密联系在一起的。区分所有人对共有部分所享有的权利大都是法定的，也就是说，在共有人对共有部分的权利没有达成约定时，各区分所有人对共有部分都应享有法定的权利，区分所有人可以占有、使用共有部分。本案中尚某拒不拆除的行为，侵犯了陶某对共有部分的权利，是错误的。

49.信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。

2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。

问题：

（1）2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?

（2）丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款?为什么?

（3）如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利?

【知识点】信用卡各方民事法律关系的性质、免责的债务承担

【答案及解析】

（1）①甲与乙之间存在借款合同关系。在信用卡限额范围内，持卡人持卡消费或者在信用卡取现，将在持卡人与发卡银行间成立借款合同关系，持卡人应按照约定还本付息。2012年3月，甲在丙百货公司持卡消费了5万元，在甲与乙银行之间成立借款合同关系。

②乙和丙之间存在免责的债务承担关系。

③甲和丙之间存在买卖合同关系。甲持卡在丙处消费，甲、丙间成立买卖合同。这无须更多解释。

（2）①其法律含义是，因甲刷卡对丙负担的债务，由乙免责地承担。

②乙不能以甲不支付其消费的款项为由拒绝向丙付款，原因是：乙、丙签订的协议属于免责的债务承担，甲对丙负担的债务，由乙承担，对于乙免责的承担的债务，甲免除相应的债务，甲不再负有向丙支付价款的义务。

（3）①如甲不向乙支付其消费的款项，乙可对甲主张违约责任，要求甲承担还本付息的违约责任；其中包括法定违约金。

②如果乙不向丙支付甲消费的款项，丙可要求乙承担违约责任。因为甲对丙所负的债务由乙免责的承担，甲免除相应的债务，所以，若乙不向丙支付甲消费的款项，丙只能请求乙承担违约责任。

50.甲公司开发写字楼一幢，于2012年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2012年5月6日申请办理了预告登记。2012年6月2日甲公司因为资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求行使抵押权。

问题：甲公司与银行的抵押合同是否有效，抵押权是否已经设立？

【知识点】预告登记

【答案及解析】抵押合同有效，但抵押权不设立。

《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”

预告登记的效力有二：第一，不动产所有人的处分权因预告登记受到限制，未经预告登记权利人的同意不得处分该不动产，处分的不发生物权变动效力。第二，预告登记权利人的不动产债权具有排他效力。

《物权法》第20条的规定进一步体现了《物权法》第15条规定的区分原则。即未经预告登记权利人同意处分该不动产的，只是不能发生物权变动的效果，但并不因此影响处分合同的效力。

具体到本题而言，甲与银行的抵押合同是有效的，但不能发生抵押权设立的法律效果。

51.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。

问题：甲、乙、丙、丁对该设备享有的担保物权的清偿顺序是怎样的？

【知识点】担保物权的竞合

【答案及解析】甲、乙、丙、丁对该设备享有的担保物权的清偿顺序是：丁——乙——丙——甲。

同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同的债权，称为动产担保物权的竞合。

《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权，丙的质权。

同一动产上并存的抵押权和质权，原则上按照先来后到的规则确定清偿顺序，但存在例外。例外之一是《物权法》第188条的规定，该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本题中，甲的动产抵押未办理登记，应略后于乙（已办理抵押登记）的抵押权，也略后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故甲、乙、丙、丁对该设备享有的担保物权的清偿顺序是：丁——乙——丙——甲。

52.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。

问题：谁有权请求神牛公司支付其余50万元？

【知识点】合同的相对性

【答案及解析】S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元。

①当事人之间的法律关系是：神牛公司为赠与合同的赠与人，S省红十字会为赠与合同的受赠人，B中学为赠与合同中的利益第三人（并非合同当事人），H省电视台与该赠与合同无法律上的关系。

②《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”据此，受赠人S省红十字会有权要求神牛公司支付剩余的50万元。

③根据合同的相对性规则，合同当事人以外的第三人无权要求合同债务人履行合同义务或者承担违约责任。所以，S省红十字会有权要求神牛公司交付其余的50万元。

53.刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。

问题：刁某应向刘某家人给付多少钱？

【知识点】无因管理

【答案及解析】刁某应向刘某家人给付3.5万元。

①根据《民法通则》第93条的规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债的构成要件有三：管理他人事务；具有管理的意思；管理人并无管理他人事务的法定义务或约定义务。刁某给刘某办理丧事以及出售刘某的西瓜的行为均符合无因管理的构成要件构成无因管理。

②《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中支出的费用，已经在活动中受到的实际损失。”所以，基于无因管理之债，管理人刁某享有的权利是请求本人偿付自己因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务以及因此遭受的财产、人身损失。但是，刁某不享有请求本人支付劳务费5000元的权利。具体而言，刁某有权请求刘某的家人偿付丧葬费1万元，其他必要费用5000元，且刁某可以主张法定抵销。抵销后，刁某应向刘某家人给付3.5万元。

54.王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。

问题：关于该要约，效力如何？

【知识点】法人机关、要约的生效

【答案及解析】该要约有效。

法人机关是指根据法律或者章程的规定，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，以其法定代表人身份实施的民事行为具有两个重要特点：第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。

假设王某出售翡翠的行为超出了公司章程或者董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。因为《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

55.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备。

问题：关于丙的权利，其可以向谁主张？

【知识点】间接代理

【答案及解析】丙可以选择要求甲或乙支付。

乙接受甲的委托，以自己的名义与丙签订合同，乙为甲的间接代理人。

《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，丙可以选择甲或乙支付设备款。

56.甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。

问题：丁的损害该由谁如何承担？

【知识点】用人单位责任

【答案及解析】丁的损害应由用工单位乙承担赔偿责任，乙无力承担的部分，由有过错的甲承担与其过错相应的补充责任。

《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”据此，丁的损害应由用工单位乙承担赔偿责任，乙无力承担的部分，由有过错的甲承担与其过错相应的补充责任。

57.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。

问题：三家银行对该价款该如何分配？

【知识点】抵押权顺位的变更

【答案及解析】甲银行得不到清偿，乙银行300万元，丙银行300万元。

《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”据此，甲、乙、丙的抵押权顺位是甲第一顺位，乙第二顺位，丙第三顺位。

《物权法》第194条第1款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”

因甲、丙变更顺位未经乙的书面同意，故因变更产生的不利影响不能对乙发生效力。房屋拍卖所得600万元应这样分配：丙作为第一顺位分配300万元（丙剩余的200万元债权成为无担保的普通债权）；乙作为第二顺位分配300万元；甲作为第三顺位不能分得。

58.甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2007年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2009年3月6日。

问题：乙银行在什么时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？

【知识点】诉讼时效、抵押权与诉讼时效

【答案及解析】2011年3月6日前行使。

《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”乙银行最后一次催收的时间是2009年3月6日，其对甲公司债权的诉讼时效期间因中断而重新计算，自2009年3月7日重新计算，到2011年3月6日届满。

《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

59.甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。

问题：本案该如何处理？

【知识点】赠与合同

【答案及解析】甲应再还300元。

《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与是合同，而不是单方法律行为。赠与人就赠与合同的主要条款发出要约，受赠人承诺的，赠与合同才成立。

本题中，乙对甲作出赠与800元的要约，甲拒绝承诺，赠与合同未成立，甲负有清偿乙800元的义务。由于甲已还乙500元，剩下的300元仍需偿还。

60.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。

问题：对丁的损害，该由谁承担赔偿责任？

【知识点】路面施工致人损害的责任承担、紧急避险

【答案及解析】应由乙承担赔偿责任。

《侵权责任法》第91条第1款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”据此，甲公司无需承担责任。《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。”本题中，丁遭受的人身损害是丙造成的，但丙的行为属于紧急避险，且避险适当，丙不承担责任，应由引起险情发生的人承担责任。险情是由乙引起的，全部损害由乙承担。

61.某市公民甲有一处临街的房屋，2011年1月2日，甲与某市个体户乙签订了该房屋租赁合同。合同约定：甲将其自有房屋3间租赁给乙开花店。租赁期限为2年，自2011年1月3日至2013年1月3日，每月由承租人乙向出租人甲交纳租金2000元；此合同自签订之日起生效。合同签订后，甲即将3间房屋腾出交给承租人乙；乙同时也向甲交纳了第一个月的房租2000元。2011年4月，甲通知乙准备将出租的房屋转让给丙，乙未表示异议。7月，甲与丙办理了房产登记过户手续。

问题：

（1）甲、乙签订的合同中由承租人承担房屋修缮费用的约定是否有效？为什么？

（2）甲是否可以在租赁期间将其出租的房屋出售给他人，其出售行为是否有效？

【知识点】租赁合同、优先购买权

【答案及解析】

（1）有效。该约定系当事人订立合同自由的表现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”据此，当事人若无特别约定，租赁物的维修义务原则上应由出租人承担。但如当事人作出特别约定的，从约定，不再适用该条款规定。所以，本合同的约定不违法。

（2）甲可以在租赁期内出售其出租的房屋。甲出售房屋的行为有效。

出租人将房屋出租后，并不丧失对房屋的处分权，当然可以将房屋转卖。但应注意，此时承租人享有优先受让权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”本案中，甲出卖房屋时已依法履行了通知义务，乙知道后未表示异议，未主张其优先购买权。所以甲、丙之间的买卖合同是有效的。