刑法三大本分论

文章来源：法之桥学校上传时间：2011-11-6 字体：大中小

第十四章罪刑各论概说

第一节刑法分则的体系

一、刑法分则体系的概念

刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法定刑，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类(类罪)，再以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系。可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。

犯罪分类是罪刑法定主义的要求。罪刑法定主义要求刑法明确规定犯罪的构成要件与法定刑。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的成立条件(犯罪构成)与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处……”就够了，这便违反了罪刑法定主义。

犯罪分类有利于司法机关正确定罪量刑。不仅具体犯罪的分类具有这种意义，类罪划分也具有这种意义。因为社会生活中发生的犯罪比较复杂，司法机关总是先认定现实犯罪属于哪一类犯罪，然后再进一步认定属于该类犯罪中的哪一种具体犯罪。

二、刑法分则体系的特点

我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下：

首先，原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类。不同种类的犯罪所侵犯的客体不同，因而其危害性不同。根据犯罪的同类客体对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质、特征与危害程度，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。

其次，总体上依据各类犯罪的罪行轻重对类罪进行排列。类罪的排列反映了刑法的矛头所向与打击重点，反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的罪行轻重为依据，按由重到轻的顺序进行排列。

再次，大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪的罪行轻重，如将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系。

最后，基本上依据犯罪侵犯的主要客体对犯罪进行归类。一些犯罪同时侵犯了两种以上的客体，刑法分则根据该犯罪侵犯的主要客体将其归入不同的类罪，如将抢劫罪归入侵犯财产罪。

第二节刑法分则的条文结构

刑法分则条文通常由罪状(假定条件)与法定刑(法律后果)构成，表述结构为“……的，处……”例如，刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”前一句是罪状，其中暗含了罪名，后一句是法定刑。

一、罪状

罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。

罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪基本特征(成立要件)的描述(基本罪状)，另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述(加重、减轻罪状)。例如，前述刑法第236条第1款与第2款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪的基本特征的描述，不符合这种基本罪状的，就不可能构成强奸罪。该条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”等五项内容则属于加重罪状，是对法定刑升格条件的描述。再如，刑法第232条前半段规定的是基本罪状，后半段规定的“情节较轻”，就属于减轻罪状，是对法定刑降低条件的描述。刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加重、减轻罪状。刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式。

分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情况，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状(参见罪状)。

简单罪状仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条中的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”等等，都是简单罪状。简单罪状的特点是：简单概括，避免繁琐。

叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的基本特征作了详细的描述。例如，刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的构成要件作了较为详细的描述，属于叙明罪状。叙明罪状的特点是：要件明确，避免歧义。

弓I证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的基本特征。如刑法第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑……”该款便是引用第1款的罪状，来说明和确定过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。引证罪状的特点是：条文简练，避免重复。

空白罪状没有具体说明某一犯罪的基本特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状，因为被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件(第345条第2款)。空白罪状的特点是：参照其他法规，避免复杂表述。

应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状(第347条)，有的则是几个犯罪的基本罪状(第247条)，这是研究罪刑各论所不能忽视的。

加重、减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状。刑法分则对加重罪状的规定有三种情况：一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第119条；二是设专款规定加重罪状与法定刑，如第257条第2款；三是在基本罪状与法定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第254条。刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内，没有设专条或专款规定减轻罪状。减轻罪状的内容都是“情节较轻”。

一、罪名

(一)罪名的概念

罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括；正因为如此，一提罪名，人们就对犯罪内容有大体了解。

由于罪名只是犯罪名称，罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体构成要件的依据；换言之，在确定具体犯罪的构成要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确定具体犯罪的构成要件。

在我国，刑法条文本身没有规定罪名，而是由最高人民法院、最高人民检察院以发布司法解释的方式确定罪名。

(二)罪名的分类

这里讲的罪名分类，不是指刑法分则规定了哪些具体的罪名，而是归纳既有罪名的类型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名。一般来说，罪名可分为以下几类：

1.类罪名与具体罪名。

类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，共有十个类罪名。类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑。理解类罪名，有利于理解该类具体犯罪的构成要件。由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪得以引用的根据，不能稂据类罪名定罪。

具体罪名是各种具体犯罪的名称，。每个具体罪名都有其定义、犯罪构成与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。

2.单一罪名与选择罪名、概括罪名。

单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、盗伐林木罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。

选择罪名，是指所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当行为人只拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当行为人既拐卖妇女又拐卖儿童时，定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。

概括罪名是指其包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。由此可见，概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。

(三)罪名的确定

罪名的确定有两个含义：一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种犯罪行为适用何种罪名。二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名。例如，对刑法第238条的规定，是概括成非法拘禁罪，还是概括成非法剥夺人身自由罪？当然，这两个问题又密切联系。这里主要侧重对后一种含义进行讨论。

不管现实中发生的犯罪行为如何，我们都可以事先根据刑法分则的规定，概括出各种具体犯罪的罪名。如果事先概括出的具体罪名是正确的，司法机关在定罪时就应适用这种罪名，不能随意进行变更。在此意义上说，事先根据刑法的规定概括出各种具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提之一，因而具有十分重要的意义。

罪名确定实际上包含两个方面的内容：其一，确定刑法分则的某一条款所规定的是一个罪名还是数个罪名。例如，刑法第277条规定的是一个犯罪(一个罪名)还是四个犯罪(四个罪名)？其二，确定每一个具体犯罪的名称。例如，刑法第360条第1款所规定的犯罪，是概括成传播性病罪合适，还是概括成性病患者卖淫、嫖娼罪合适？

确定罪名时应注意罪名的合法性、科学性与概括性。

三、法定刑

(一)法定刑的概念

所谓法定刑，是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度)。刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑。刑法分则及单行刑法中的法定刑，是依照刑法总则的规定、根据具体犯罪的危害程度而确定的刑种与刑度。

法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑种。例如，刑法第232条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑，前一档法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应认为只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判处低于10年有期徒刑的刑罚。判处死缓、无期徒刑或者10年以上有期徒刑时，不属于减轻处罚。

法定刑反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度；反映出国家对具体罪行的评价。国家对具体犯罪规定的法定刑，实际上是从刑事立法上实践罪刑相适应的原则。刑事立法上的罪刑相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提。这一方面表明，如果法定刑与犯罪不相适应，刑事司法上就不可能做到罪刑相适应；另一方面表明，法定刑是人民法院量刑的法律依据，即在通常情况下，人民法院只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度。在法律有减轻的特别规定时，人民法院的量刑可以低于法定刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而不是摆脱法定刑任意减轻。

(二)法定刑的种类

1.绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。例如，刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，_是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑(另参见第383条第1款第1项、第239条)。、

2.相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻宽严相济的刑事政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；适应犯罪的危害程度的变化，有利于刑法的相对稳定。由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑，'有必要对这种法定刑再作具体分类。

(1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如，刑法第433条第1款前段规定：“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定，“以上”、“以下”包括本数。

(2)规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据

总则规定确定。例如，刑法第295条规定：“传授犯罪方法……情节严重的，处五年以上有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最高刑期为15年。所以，人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。

(3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期，勿需再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度内决定刑期。

以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，勿需在分则条文中详细规定，直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。

(4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑，人民法院不仅有刑期的选择权限，而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如，刑法第275条前段规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑，人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑。

3.浮动法定刑，也称机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降不居，处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227条规定，对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点：(1)只见之于罚金刑，这显然是因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故。(2)只适用于经济犯罪、财产犯罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。(3)刑罚(罚金)的具体幅度(数量)要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。在刑法规定相对确定的法定刑时，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚的具体幅度；而刑法规定浮动法定刑时，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。将罚金刑规定为浮动刑，有利于体现罪刑相适应原则；有利于考虑犯罪人的经济状况；有利于刑法的稳定。

(三)法定刑与宣告刑的区别

宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法定刑为依据，即使从轻、从重、减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法上的规定，宣告刑是司法中的适用。

第三节刑法分则的法条竞合

一、法条竞合的概念

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。

现实社会中的犯罪现象千姿百态，有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分，有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪，可能是另一法条规定的犯罪的一部分；或者此一法条规定的犯罪的一部分，可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的构成要件。例如，军人为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，既符合刑法第431条第2款规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的犯罪构成，又符合刑法第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的犯罪构成。在这种情况下，由于行为人主观上只有一个故意，客观上只有一个行为，行为符合数个法条规定的犯罪构成是由刑法错综复杂的规定所致，故不可能同时适用数个法条，只能适用其中一个法条。

二、法条竞合的表现形式

从形成原因上看，法条竞合表现为以下情况：(1)因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众，动摇军心的行为，既符合刑法第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成，又符合刑法第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。(2)因行为对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为，既符合刑法第258条的重婚罪的犯罪构成，又符合刑法第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。(3)因行为手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为，既符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成，又符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。(4)因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡的，既符合刑法第233条规定的过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合刑法第133条规定的交通肇事罪的犯罪构成。(5)因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。(6)因手段、对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为，既符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又符合第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。

从法律上看，法条竞合表现为两种情况：(1) 一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。(2)—个行为同时触犯同一法律的不同条款。如前述第(1)至(6)种情况。此外，还可以按照其他标准对法条竞合的表现形式进行分类。

三、法条竞合的适用原则

法条竞合的适用原则，因法条竞合的表现形式而异。例如，如果认为法条竞合存在基本法条与补充法条的关系，那么，当一个行为同时触犯基本法条与补充法条时，应适用基本法条优于补充法条的原则。再如，如果认为法条竞合存在整体法与部分法的关系，那么，当一个行为同时触犯整体法与部分法时，应适用整体法优于部分法的原则。

可以肯定的是，法条竞合最基本的情形是特别法条与普通法条的竞合。对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理：

1. 一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

在上述情况下，之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法；特别刑法，是在特定范围内适用的刑法。特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的客体。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的客体予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑'法就丧失了应有意义。

2. —个行为同、时符合同一法律的普通条款与特别条款规定“犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内，也会发生在特别刑法之内。普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款；特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件、在特别场合适用的刑法条款。例如，刑法第266条是普通条款(诈骗罪)；刑法第192条至第198条是特别条款(金融诈骗罪)。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。

(1)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。这也是因为，立法者在普通条款之外又设特别条款，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别条款时，应按特别条款的规定论处。

(2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：

第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，刑法分则第3章第1节第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的行为，第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为。因此，第140条是普通条款，第141条至第148条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。

第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。

例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物)，人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，如果认为刑法第198条与刑法第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，刑法第224条没有禁止适用普通法条，即没有像刑法第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。

根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如，军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。

第十五章危害国家安全罪

第一节重点罪名

一、间谍罪

(一)概念与特征

间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。

本罪在客观上表现为三种危害国家安全的行为：一是参加间谍组织充当间谍。二是接受间谍组织及其代理人的任务，进行间谍活动；间谍组织代理人，是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人。三是为敌人指示轰击目标。实施上述三种行为之一的，即构成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并罚。本罪主观上只能出于故意，故意的内容因行为方式不同而不完全相：.参加间谍组织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍任务的，必须明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击目标。但不论行为人实施何种行为，都明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)处罚

根据刑法第110条、第113条和第56条的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯本罪的，可以并处没收财产；应当附加剥夺政治权利。

二、为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪

(一)概念与特征

本罪是指为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。本罪名为选择性罪名。

1.本罪客观方面具有以下特征：(1)必须是为境外的机构、组织、个人窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密或者情报。境外机构、组织、个人的性质没有限定，即境外机构、组织与个人是否与我国为敌，并不影响本罪的成立。但为境内的机构、组织、个人窃取、剌探、收买国家秘密或者情报后，非法直接或者间接提供给境外机构、组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。(2)行为表现为四种方式：窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机、电磁波、照相机等方式取得国家秘密或者情报；剌探，是指使用探听或者一定的侦察技术获取国家秘密或者情报；窃取与刺探没有重要区别。收买，是指利用金钱、物质或其他利益换取国家秘密或者情报；非法提供，是指违反法律规定，将国家秘密、情报直接或者间接使境外机构、组织或者个人知悉，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，属于非法提供。(3)行为的对象是国家秘密或者情报。国家秘密是指关系国家安全和利益，依法确定的在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项。国家秘密分为绝密、秘密与机密三个密级，任何密级的国家秘密都可能成为本罪对象。“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公幵或者依照有关规定不应公开的事项。根据最高人民法院2001年1月〗7日《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报，具有下列情形之一的，属于本罪构成行为：(1)为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的；(2)为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的；(3)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报，对国家安全和利益造成其他严重损害的。

2.本罪主观方面只能是故意，即明知是国家秘密或者情报，而故意为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买或者非法提供。行为人知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，以本罪论处。：

(二)处罚

根据刑法第111条、第113条和第56条的规定，犯为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产；应当附加剥夺政治权利。

第二节普通罪名

一、资助危害国家安全犯罪活动罪

本罪是指境内外机构、组织、个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。所谓资助，是指向有危害国家安全行为的境内组织、个人提供经费、场所和物资；向境内组织、个人提供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资。资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定，在境内组织或个人实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪。犯本罪的，根据刑法第107条、第113条和第56条的规定处罚。

二、叛逃罪

叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，从重处罚。犯本罪的，根据刑法第109条、第113条和第56条的规定处罚。

第十六章危害公共安全罪

第一节重点罪名

一、放火罪

(一)概念与特征

放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。

1.客体是不特定或者多数人的生命、健康或公私财产安全。

2.客观方面实施了放火行为。“放火”是指故意使对象物燃烧、弓I起火灾的行为；火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。放火的方法没有限制，旣可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以是通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象主要是财物，也可能是财物以外的对象。自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。由于放火是危险性很大的行为，故只要实施了足以危害公共安全的放火行为就构成放火罪，不要求造成实际的危害结果。

使对象物燃烧的行为是否属于本罪的放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、气温等等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。

3.主体是已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。

4.主观方面只能是故意，即明知自己的放火行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。放火的动机可能多种多样，但它们只影响量刑。

(二)处罚

刑法第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。行为人在一个放火故意支配下实施一个放火行为，造成多种结果的只能认定为一个放火罪。但是，行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。

二、失火罪

(一)概念与特征

失火罪是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。失火罪在客观上要求引起了火灾，造成了他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，危害了公共安全。仅有失火行为，但没有造成严重后果的，不能认定为失火罪。失火行为虽然造成了严重后果，但没有危害不特定或者多数人的生命、健康或财产安全的，也不能认定为失火罪。失火罪在主观上只能是过失，如果由于不能预见或不能抗拒的原因导致火灾，则不构成失火罪。

(二)处罚

根据刑法第115条第2款的规定，犯失火罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

三、投放危险物质罪

(一)概念与特征

本罪是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

1.客观方面具有以下特征：(1)行为人投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，包括危险气体、液体、固体。(2)必须有投放行为。投放行为的主要方式：一是将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中；二是将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中；三是释放危险物质，如将沙林、传染病病原体释放于一定场所。(3)投放危险物质的行为必须危害公共安全。

2.主观上必须出于故意，行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害不特定或多数人的生命、健康或重大财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

(二)处罚

根据刑法第114条与第115条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

四、以危险方法危害公共安全罪

(一)概念与特征

本罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。

刑法条文仅规定了本罪行为的对象、性质等方面的要素，没有明文规定本罪的具体行为方式，故对本罪的犯罪构成应采取限制解释的态度：(1)“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。例如，醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的行为，即使没有造成人员伤亡，也应适用刑法第114条。(2)如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，且符合罪刑相适应原则的，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。本罪主观上只能由故意构成。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第114条与第115条的规定处罚。

五、破坏交通工具罪

(一)概念与特征

本罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。

1.客观方面具有以下特征：(1)行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释，即包括犬型拖拉机。由于本罪属于危害公共安全的犯罪，故只有当火车、汽车等交通工具关涉公共安全时，才能成为本罪对象。火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象：第一，交通工具正在行驶(飞行)中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具处于不需再检修便可使用的状态，如交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系统，然后只检修其他部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。(2)实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏；不影响交通运输安全的行为不包括在内。劫持航空器、船只、汽车的行为成为其他独立犯罪，不成立本罪；但刑法没有将劫持火车、电车的行为规定为独立犯罪，从实质上看，劫持火车、电车的行为也足以使火车、电车发生倾覆、毁坏危险，故应将劫持火车、电车的行为视为本罪的破坏行为。(3)破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险。实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件；行为人窃取交通工具的部件且数额较大或者多次窃取，但不可能发生上述危险的，只能认定为盗窃罪。

2.主观上出于故意，即明知自己破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为会发生使其倾覆或者毁坏的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，也成立破坏交通工具罪。

(二)处罚

根据刑法第116条和第119条的规定，犯破坏交通工具罪，尚未造成严重后果的，、处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

六、组织、领导、参加恐怖组织罪

(一)概念与特征

本罪是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。

恐怖活动组织，是以实施恐怖活动为目的而建立起来的，危害极为严重的犯罪组织，包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织。恐怖活动，通常是指为了达到一定目的特别是政治目的，而对他人的生命、身体、自由、财产等使用暴力、胁迫等强迫手段，以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。组织，主要是指组建恐怖活动组织；领导，主要是指策划、指挥恐怖活动组织的具体活动；参加，是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员。行为人实施组织、领导、参加行为之一的，便成立本罪。

行为人犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

(二)处罚

根据刑法第120条第1款的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

七、劫持航空器罪

(一)概念与特征

劫持航空器罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。

1.本罪客观要件是，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。

(1)行为对象是正在使用中或者飞行中的航空器。根据《蒙特利尔公约》规定，自地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时为止，该航空器被认为是正在使用中；在任何情况下，使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间。航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；航空器被迫降落时，在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在飞行中。

作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器(用于军事、海关、警察部门的航空器)。虽然根据有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，但是，不能完全根据国际公约来解释我国刑法；我国刑法没有对航空器作出任何限定，因此我国刑法在规定某种犯罪时完全可能超出国际公约规定的犯罪的外延；劫持供军事、海关、警察部门使用的国家航空器的犯罪行为也可能发生，也必然危害公共安全，应依法惩治。但是，当外国人劫持外国的航空器进入我国领域后，我国行使刑事管辖权时，必须遵守国际公约的有关规定。换言之，对劫持民用航空器的行为可以行使普遍管辖权；对劫持国家航空器的行为，只能适用其他管辖原则。

(2)行为内容是以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。“暴力”一词在不同场合具有不同含义。最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人(对人暴力)，而且可以是物(对物暴力)。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可，如在人身边播放高分贝噪音。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一记耳光。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。劫持航空器中的暴力应是指最狭义的暴力，只要是对机组成员等人不法行使有形力，并达到足以抑制其反抗的程度，便属于本罪的暴力。胁迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的行为。广义的胁迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不问对方是否产生了恐惧心理。狭义的胁迫，主要是指限定了所通告的恶害内容的胁迫，不要求达到足以抑制对方反抗的程度。最狭义的胁迫，是指胁迫程度足以抑制对方反抗的行为。本罪巾的胁迫，也应限于最狭义的胁迫(行为人为了使机组成K等人产生恐惧心理，实施对物暴力行为，足以抑制其反抗的，应属于本罪的胁迫。其他方法，是指与暴力、胁迫性质相当的，使航空器内的机组成员或其他人员不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法.如暗中投放麻醉药品，使机组成员丧失反抗能力等。“劫持”主要表现为两种情况：一是劫夺航空器，犯罪人直接驾驶或者操作航空器；二是强迫航空器驾驶、操作人员按照fl己的意志驾驶、操作，从而控制航空器的起飞、航行线路、速度与降落地点。至于行为人实际上是否劫夺了航空器、实际上是否控制了航空器的航行，则不影响本罪的成立。

2.本罪的主观上只能是故意。从实践上看，劫持者总是为了达到特定目的，但犯罪目的与动机的内容不影响本罪的成立。

(二)处罚

根据刑法第121条的规定，犯劫持航空器罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。其中的“致人重伤、死亡”，不仅包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡，而且还宜包括故意重伤与故意杀人。

八、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，窃取或者抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者窃取、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。

本罪客观方面表现为盗窃或者抢夺枪支、弹药、爆炸物，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。盗窃是指违反占有者的意志，将枪支、弹药、爆炸物或者其他危险物质转移为自己或者第三者占有；抢夺是指直接夺取他人紧密占有的枪支、弹药、爆炸物的行为。至于他人占有枪支、弹药等是否合法，则不影响本罪的成立。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具布公共危险；如果没祈危害公共安全，则不成立本罪。本罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。实践中有时出现行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认足为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。

(二)处罚

根据刑法第127条第1款的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

九、非法持有、私藏枪支、弹药罪

(一)概念与特征

本罪是指违反枪支、弹药管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。

非法持有，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药，非法替他人保管枪支、弹药的行为，也属于非法持有；非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的，属于非法持有枪支。“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。枪支、弹药的来源没有限制，如他人赠与的、自己拾得的；但非法制造后又持有、私藏的，属于吸收犯，应以非法制造枪支、弹药罪论处，不实行数罪并罚。非法持有、私藏以故意为前提，即以行为人认识到持有、私藏的是枪支、弹药为前提。

(二)处罚

根据刑法第128条第1款的规定，犯非法持有、私藏枪支、弹药罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

十、交通肇事罪 .

(一)概念与特征

本罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

1.客体是公共交通安全。

2.客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。(1)必须有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规，主要指公路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等，同时也包括铁路、航空交通运输中的各种管理法规。(2)必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。行为虽然违反交通运输管理法规，但没有发生重大交通事故的，不成立本罪。(3)重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪。例如，行为人在城区或其他行人较多、有机动车来往的道路上违章骑三轮车，造成重大事故的，就具有危害公共安全的性质，应认定为交通肇事罪。但是，行为人在行人稀少、没有机动车来往的道路上违章骑三轮车致人重伤或死亡的，就不具有危害公共安全的性质，只能分别认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。(4)违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系。换言之，即使行为人违反了交通运输管理法规，客观上也发生了危害结果，但如果危害结果与行为人违反交通运输管理法规的行为之间没有因果关系，则不能以本罪论处。

3.主体是从事交通运输的人员及其他人员。非交通运输人员也能成为本罪主体。根据司法实践，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪；根据最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。

4.主观方面为过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。

(二)认定

1.正确区分交通肇事罪与非罪的界限。(1)行为人虽然违反交通运输管理法规，但并没有造成重大交通事故的，不能认定为交通肇事罪。(2)行为虽然造成了严重后果，但行为人主观上没有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不能认定为交通肇事罪。(3)发生交通事故的原因往往比较复杂，在许多情况下，行为人与被害人均有责任，需要分清责任的主次；对于负次要责任的行为，不能认定为交通肇事罪。

根据上述司法解释，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，定罪处罚。交通肇事具有下列情形之一的，以本罪论处：(1)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；(2)死亡3人以上，负事故同等责任的；(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(5)严重超载驾驶的；(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

2.正确区分交通肇事罪与其他犯罪的界限。首先，应划清本罪与利用交通工具故意杀人或者伤害的界限。前者是过失致人重伤或者死亡；后者是故意伤害他人或者故意杀害他人。其次，对于符合刑法第114条与第115条的以危险方法危害公共安全犯罪的行为，不能认定为交通肇事罪。比如，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，并在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

3.正确区分一罪与数罪的界限。在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

4.正确区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任。在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的行政责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定行政责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是一种刑事责任。因此，在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据交通肇事罪的犯罪构成进行实质的分析判断。例如，行为人在发生交通事故后逃逸的，应查明发生交通事故的原因；不能仅因为行为人逃逸，而认定行为人的行为构成交通肇事罪。

(三)处罚

根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”，是指交通肇事后逃跑，致使被害人得不到救助而死亡。行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流中的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。

第二节普通罪名

一、爆炸罪

爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他设备、装置爆炸，危害公共安全的行为。引起爆炸物爆炸，主要是指引起炸弹、炸药包、手榴弹、雷管及各种易爆的固体、液体、气体物品爆炸。引起其他设备、装置爆炸，主要是指利用各种手段，导致机器、锅炉等设备或装置爆炸。爆炸行为必须足以危害不特定或者多数人的生命、健康或重大财产。犯本罪的，根据刑法第114条和第115条的规定处罚。

二、破坏交通设施罪

本罪是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第117条和第119条的规定处罚。

三、破坏电力设备罪

破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。对象是关涉公共电力安全的电力设备，即处于运行、应急等使用中的电力设备。(1)尚未安装完毕的农用低压照明电线路，不属于正在使用中的电力设备；即使行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，其行为应以盗窃定性。(2)已经通电便用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。行为人偷割这类线路中的电线，如果构成犯罪，应按破坏电力设备罪追究其刑事责任。(3)对偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，应认定为破坏电力设备罪。(4)对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按盗窃、故意毁坏财物、破坏生产经营等罪处理。犯本罪的，根据刑法第118条和第119条的规定处罚。

四、破坏易燃易爆设备罪：

本罪是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全的行为。本罪对象是指交通工具、交通设施、电力设备以外的燃气或者其他易燃易爆设备，正在使用的油田输油管道，属于易燃易爆设备。破坏行为的方式没有限定。在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割、打孔、撬碰、拆卸、开关等手段破坏正在使用的油气设备的，属于本罪的破坏行为。犯本罪的，根据刑法第118条和第119条的规定处罚。

五、资助恐怖活动罪

本罪是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。所谓资助，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，应以相关犯罪的共犯论处。本罪中的作为资助对方的“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观上要求行为人认识到所资助的对方为恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人。犯本罪的，根据刑法第120条之一的规定处罚。

六、劫持船只、汽车罪

本罪是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。犯本罪的，根据刑法第122条的规定处罚。

七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

本罪是指故意非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。其中的运输既包括境内的运输，也包括从境内运往境外和从境外运往境内；毒鼠强等禁用剧毒化学品，属于危险物质。犯本罪的，根据刑法第125条的规定处罚。

八、非法出租、出借枪支罪

本罪是指依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支的，或者依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。非法出租枪支，是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为；依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的行为，成立非法出借枪支罪。如果是永久性地有偿转让给他人，则成立非法买卖枪支罪。非法出借枪支，一般是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为；非法将公务用枪赠与他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为彳卩法出借枪支。行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪支的，与他人成立相关犯罪的共犯。犯本罪的，根据刑法第128条的规定处罚。

九、丢失枪支不报罪

本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。不及吋报告是一种不作为。这里的严重后果，应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果；丟失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。犯本罪的，根据刑法第129条的规定处罚。

十、危险驾驶罪

本罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本罪为危险犯，只要行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车，即构成本罪。危险驾驶行为同时构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。根据第133条之一的规定，犯本罪的，处拘役，并处罚金。

十一、重大责任事故罪

本罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果；主体包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员；主观方面为过失。犯本罪的，根据刑法第134条第1款的规定处罚。

十二、危险物品肇事罪

本罪是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第136条的规定处罚。

十三、不报、谎报安全事故罪

本罪是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。“负有报告职责的人员”，是指生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营单位的投资人以及其他负有报告职责的人员。本罪仅限于在安全事故发生后应当报告而不报告或者谎报的情形；如果在安全事故发生后，应当救助而不救助，导致他人死伤的，则根据案件的性质与情节，成立不作为的故意杀人、故意伤害等罪。犯本罪的，根据刑法第139条之一的规定处罚。

第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪

(1)：生产、销售伪劣商品罪

第一节重点罪名

一、生产、销售伪劣产品罪

(一)概念与特征

本罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。

1.犯罪客体是国家产品质量监管秩序知消费者的合法权益。

2.犯罪客观方面表现为生产、销售伪劣产品，销售金额较大的行为。

(1)生产、销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工、制作、用于销售的产品。

(2)行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。“在产品中掺杂、掺假”，主要表现为在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”，主要表现为以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”，主要表现为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。需要注意的是，上述四种行为有时很难绝对地区分，也没有必要硬性区分某种行为属于哪一类。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。

(3)生产、销售伪劣产品构成犯罪的，要求销售金额在5万元以上。“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或货值金额累计计算。相关司法解释规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”

3.犯罪主体是生产者与销售者。至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。生产者与销售者既可以是自然人，也可以是单位。知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。

4.犯罪主观方面只能是故意。行为人明知fi己生产、销售伪劣产品的行为会发生破坏国家产品质量监管秩序、侵害用户、消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第140条和第150条的规定处罚。刑法第140条根据销售金额，对生产、销售伪劣产品罪规定了四个幅度的法定刑。生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

二、生产、销售假药罪

(一)概念与特征

本罪是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。

1.犯罪客体是国家药品监管秩序和人的健康权利。

2.本罪客观方面具有以下特征：

(1)生产、销售的必须是假药。根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的为假药：①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：①国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；②依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的；③变质的；④被污染的；⑤使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；⑥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。因为刑法明确规定，本罪中的假药是“足以严重危害人体健康”的假药；刑法对生产、销售假农药、假兽药的行为另设了规定，故生产、销售假药罪中的假药只限于人用药品与非药品。但这又不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。换言之，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。

(2)具有生产、销售假药的行为。一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法取得的。销售的对象(购买者)没有任何限制。

只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪。至于生产、销售假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产、销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是本罪法定刑升格的条件。

(3)生产、销售假药的行为足以严重危害人体健康的，才构成生产、销售假药罪，故本罪是一种具体的危险犯。生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”：①依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；②属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；③以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；④属于注射剂药品、急救药品的；⑤没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；⑥其他足以严重危害人体健康的情形。

3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(2)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；(3)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；(4)提供广告等宣传的。医疗机构明知是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任。

4.犯罪主观方面只能出于故意。行为人明知自己生产、销售的是假药，会破坏国家的药品监管秩序，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第141条的规定处罚；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第141条的规定处罚。实施生产、销售假罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药的，依法从重处罚。刑法第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

三、生产、销售有毒、有害食品罪

(一)概念与特征.本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

1.本罪客体是国家食品安全监管秩序和人的健康权利。

2.本罪客观方面表现为三种行为：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。概括起来说，行为人生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品。(1)食品中必须掺入了非食品原料，掺入食品原料的不成立本罪。(2)掺入的非食品原料必须对人体有毒或者有害。有毒、有害的共同点是可能造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。使用盐酸克仓特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以本罪论处。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，过失不成立本罪。

本罪与投放危险物质罪有相似之处。一般来说，前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品，后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质；前者是在客观的生产、经营活动中实施其行为，后者一般与生产、经营活动没有关系；本罪的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。但是，不排除二者会发生竞合关系。

(二)处罚

根据刑法第144条和第150条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照刑法第141条的规定处罚，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、生产、销售劣药罪

本罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。根据《药品管理法》第49条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：(1)未标明有效期或者更改有效期的；(2)不注明或者更改生产批号的；(3)超过有效期的；(4)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；(5)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；(6)其他不符合药品标准规定的。生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”。犯本罪的，根据刑法第142条和第150条的规定处罚。

二、生产、销售不符合卫生标准的食品罪

本罪是指生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。不符合卫生标准的食品，是指不符合食品卫生法规定的卫生标准的食品，但生产、销售有毒、有害食品的不成立本罪。经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。犯本罪的，根据刑法第143条与第150条的规定处罚。

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪

本罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以危害人体健康的行为。犯本罪的，根据刑法第145条和第150条的规定处罚。

四、生产、销售不符合安全标准的产品罪

本罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第146条与第150条的规定处罚。

第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪 (2)：走私罪

第一节重点罪名

一、走私武器、弹药罪

(一)概念与特征

本罪是指违反海关法规，走私武器、弹药的行为。

1.本罪客体是国家海关监管秩序。

2.客观上实施了走私武器、弹药的行为。本罪的对象为武器、弹药(包括各种弹药的弹头、弹壳)。其中的武器不包括仿真武器，对走私仿真武器情节严重的，可按走私普通货物、物品罪论处。走私行为主要表现为以下几种形式：(1)未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带武器、弹药进出国(边)境；(2)虽然通过设立海关的地点进出国(边)境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄武器、弹药；(3)直接向走私人非法收购武器、弹药；(4)在内海、领海运输、收购、贩卖武器、弹药；(5)与走私武器、弹药的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便。

3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意，行为人必须明知走私的是国家禁止进出口的武器、弹药，过失不成立本罪。

(二)处罚

根据刑法第151条的规定，犯本罪的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于：法将走私行为作了特别规定，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪；但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。根据刑法第157条的规定，武装掩护走私的，从重处罚；对以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应认定为走私武器、弹药罪和妨害公务罪，实行数罪并罚。

二、走私普通货物、物品罪

(一)概念与特征

本罪是指违反海关法规，走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家海关监管秩序。

2.本罪的客观方面表现为违反海关法规，走私“普通”货物、物品，数量较大的行为。

本罪的走私对象是刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，包括限制进出口的货物、物品，应当缴纳关税的货物、物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品。

本罪的走私行为包括以下方式：(1)未经同务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止或限制进出U的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出国(边)境的。(2)虽然通过设立海关的地点进出国(边)境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品的。(3)未经国务院批准或者海关许可并补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者海关监管的其他货物、进境的海外运输工具等，非法在境内销售牟利的。其中的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第153条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。(4)假借捐赠名义进口货物、物品，或者未经海关许可并补缴关税，擅自将减税、免税进口捐赠货物、物品或者其他特定减税、免税进口用于特定企业、特定地区、特定用途的货物、物品，非法在境内销售牟利的。(5)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品”，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品。(6)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。“内海”包括内河的入海口水域。(7)与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。

成立本罪要求走私货物、物品数额较大，即走私货物、物品偷逃应缴税额5万元以上的，才以本罪论处。“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，故意的认识因素的具体内容，因走私行为的具体方式以及走私对象的不同而有所区别。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第153条、第157条的规定处罚；对于多次走私未经处理(未经行政处罚处理)的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，实行数罪并罚。经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应缴税额，构成犯罪的，以走私普通货物罪定罪处罚；既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。

第二节普通罪名

一、走私假币罪

本罪是指违反海关法规，走私伪造的货币的行为。走私的对象是伪造的货币，其中的“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币、境外货币。走私变造的货币的行为，不成立本罪。走私假币行为的表现形式与走私武器、弹药罪的表现形式相同。行为人主观上必须明知是伪造的货币而走私。犯本罪的，根据刑法第151条、第157条的规定处罚。

二、走私文物罪

本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的文物的行为。本罪的走私方式，与走私武器、弹药罪相同，但是本罪仅限于将文物从境内走私至境外的行为。将文物从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。犯本罪的，根据刑法第151条、第157条的规定处罚。

三、走私贵重金属罪

本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的黄金、白银或者其他贵重金属的&为。本罪的走私方式，与走私武器、弹药罪相同，但是本罪仅限于将贵重金属从境内走私至境外的行为。将贵重金属从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。犯本罪的，根据刑法第151条、第157条的规定处罚。

四、走私国家禁止进出口的货物、物品罪

本罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。本罪的走私行为的表现方式与走私武器、弹药罪表现方式相同。犯本罪的，根据刑法第151条、第157条的规定处罚。

五、走私淫秽物品罪

本罪是指违反海关法规，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。本罪客观上要求走私淫秽物品。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，按走私普通货物、物品罪定罪处罚。走私行为的表现形式与走私武器、弹药罪相同。本罪主观上不仅要求故意，而且要求以牟利或者传播为目的。行为人是否具有这种目的，应主要通过走私淫秽物品的数量、次数等进行判断。但是否实现了牟利或传播目的，不影响本罪的成立。犯本罪的，根据刑法第152条、第157条的规定处罚。

第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪 (3)：

妨害对公司、企业的管理秩序罪

第一节重点罪名

一、非围家工作人员受贿罪

(一)概念与特征

本罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家对公司、企业或者其他单位的工作人员廉洁从业的监督管理秩序。

2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。(1)必须利用职务上的便利，即他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。(2)必须索取或者非法收受他人财物，并且数额较大。这里的财物应包括有形财物、无形财物及财产性利益。(3)不管是索取他人财物还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只要求是一种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。(4)公司、企业或者其他单位的丁作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的冋扣、手续费，归个人所有的，成立本罪。违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。

3.本罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的丁作人员，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员，但并非任何非国家工作人员都可以成为本罪主体。“其他单位”，既包括事业单位、社会闭体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据刑法第184条的规定，银行或者其他金融机构的丁作人员(_有金融机构丁作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员除外)，在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以本罪论处。

4.主观方面只能是故意，过失不可能构成本罪。

(二)认定

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为民药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，以本罪论处。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活^中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以本罪论处。

认定本罪时，应将违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的行为，与正当业务行为相区别。《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”回扣，是輝经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款；帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。回扣具有极为严重的危害性。

根据《反不正当竞争法》第8条第2款的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金；但经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入帐。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠；佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。对合法接受折扣、佣金的，不能认定为受贿；但对违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应认定为受贿。

(三)处罚

根据刑法第163条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

二、对非国家工作人员行贿罪

(一)概念与特征

本罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

本罪客观上必须是给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物，这里的公司、企业或者其他单位的工作人员与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位的工作人员的范围完全相同，不包括国家工作人员。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面必须出于故意，并且是为了谋取不正当利益。利益是否正当，应进行具体判断，而非抽象判断。至于实际上是否获取了不正当利益，则不影响本罪的成立。

(二)处罚

根据刑法第164条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

三、签订、履行合同失职被骗罪

(一)概念与特征

本罪是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪主体只限于国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员。客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。所应注意的是，并非在签订、履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成立本罪。因严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪；只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪；但也不是凡是被诈骗的都成立本罪，只有因为严重不负责任被诈骗才可能成立本罪。本罪主观方面为过失。

(二)处罚

根据刑法第167条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第二节普通罪名

一、虚报注册资本罪

本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本，既可以表现为没有达到登记注册的资本数额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额，也可以表现为虽然达到了法定数额却虚报具有更高数额的资本。虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，具备三者之一，即可成立本罪。犯本罪的，根据刑法第158条的规定处罚。

二、虚假出资、抽逃出资罪

本罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪名为选择性罪名。犯本罪的，根据刑法第159条的规定处罚。

三、违规披露、不披露重要信息罪

本罪是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据刑法第161条的规定处罚。

四、妨害清算罪

本罪是指公司、企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，根据刑法第162条的规定处罚。

五、虚假破产罪

本罪是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第162条之二的规定处罚。

六、非法经营同类营业罪

本罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。犯本罪的，根据刑法第165条的规定处罚。

七、为亲友非法牟利罪

本罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。客观方面必须符合三个条件：(1)必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手公司、企业业务的便利。(2)必须实施了下列三种行为之一：一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；二是以明显高于市场的价格向肉己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品。实施其中一种行为的即可成立本罪，同时实施上述行为的也只成立一罪。(3)必须致使国家利益遭受重大损失。犯本罪的，根据刑法第166条的规定处罚, 。

八、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

本罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪行为主体私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利的，应认定为贪污罪。犯本罪的，根据刑法第169条的规定处罚。

第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪 (4)：

破坏金融管理秩序罪

第一节重点罪名

一、伪造货币罪

(一)概念与特征

本罪是指没有货币发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，妨害货币的公共信用的行为。

1.本罪客体是国家货币管理秩序。

2.客观行为表现为制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币。(1)伪造，是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。典型的伪造行为表现为，仿照货币的形状、特征、图案、色彩等制造出与真货币的外观相同的假货币。在这种情况下，存在与伪造的货币相对应的(或相当的)真货币。至于伪造的方法，则没有任何限制，如机器印制、石印、影印、复印、手描等等。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的，以伪造货币罪定罪处罚。(2)伪造货币包括伪造正在通用的中国货币、外国货币及香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币与纸币。但根据司法解释，仅限于可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。行为人所伪造的货币必须是正在通用的货币，如果伪造已经停止通用的古钱、废钞，则不成立本罪。以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪定罪处罚。(3)所伪造以及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是货币，即对于所伪造的货币必须特别加以注意，或者具有一定检测手段、具有专业知识方能发现(这只是对伪造行为的限定，并不意味着本罪不存在未遂犯。只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足以使一般人误认为真货币的假币，即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币罪)。行为人制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不可能成立伪造货币罪。但是，也不要求伪造的货币与真货币完全相同，且不以与真货币所具有的特征完全一致为条件。如不具有真货币的号码或印章的，也是伪造的货币。

3.伪造货币罪的主体必须是没有货币发行权的自然人，单位不能成为本罪主体。行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以本罪论处。

4.伪造货币罪的主观方面只能是故意，即明知自己的行为会发生妨害货币的公共信用的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)处罚

根据刑法第170条的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：(1)伪造货币集团的首要分子；(2)伪造货币数额特别巨大的；(3)有其他特别严重情节的。

二、持有、使用假币罪

(一)概念与特征

持有、使用假币罪，是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。

1.本罪客观上表现为持有、使用伪造的货币，数额较大的行为。持有，是指将假币置于行为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。使用，是将假币作为真货币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向肉动售货机中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。伪造的共犯人之间分配假币、向知情的人出售假币的，不属于使用假币的行为；将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人查看的，为了与对方签订合同，将假币给对方查看，以证明自己有能力履行合同的，不是使用行为。成立本罪还要求持有、使用假币数额较大。

2.本罪主观方面只能是故意，即明知是假币而非法持有或者使用。

(二)认定

使用假币罪与出售假币罪通常容易区别，但行为人使用假币兑换另一种货币时(如使用假美元兑换真美元)，究竟是使用还是出售假币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑，因此，前者的危害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额100元的假币以50元的价格出售，将面额100美元的假币以人民币100元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更高，但事实上，由于出售的数量较多，故危害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义來看，在金触机构用假币兑换另一种真币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，也应认为是使用假币。

行为人购买假币使用后，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚，不另认定为使用假币罪；但行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应当实行数罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第172条的规定，犯持有、使用假币罪的，处3年以下心期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数额臣大的，处3年以上10年以下布期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

三、非法吸收公众存款罪

(一)概念与特征

本罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

1.本罪客体是国家金融储蓄管理秩序。

2.本罪客观方而表现为两种情况：一是非法吸收公众存款；二是变相吸收公众存款，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序。向多人借贷资金用于生产活动的，不应认定为本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，则成立集资诈骗罪。

(二)处罚

根据刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒袖，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。

四、伪造、变造金融票证罪

(一)概念与特征

本罪是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单及其他结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。

1.本罪客体是国家金融票证管理秩序。

2.客观方面表现为伪造、变造各种金融票证。这里的伪造包括两种情：一是有形伪造，即没有金融票证制作权的人，假冒他人(包括虚无人)的名义，擅自制造外观上足以使一般人误认为是真实金融票证的假金融票证。至于采取何种方法，虚假金融凭证是否具有法律上的有效形式与要件、其记载的内容与事实是否相符合等，都不影响伪造的成立。二是无形伪造，即有金融票证制作权的人，超越其制作权限，违背事实制造内容虚假的金融票证，如银行工作人员制作虚假的银行存单交付他人。变造，是指没有权限的人擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工，改变数额、日期或者其他内容。伪造、变造金融票证，包括下列情形：

(1)伪造、变造汇票、本票、支票。汇票，是指出票人签发的，委托人在见票时或者在指定日期，无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。本票，是指出票人签发的，承诺由自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。支票，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金瑜给收款人或持票人的票据。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

(2)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。委托收款凭证，是指收款人向银行提供的，委托其向付款人收取款项的结算凭证。汇款凭证，是指汇款人委托银行给异地收款人进行汇兑结算的凭证，包括信汇凭证与电汇凭证。银行存单，是银行发行的可以用于支付债务的工具，它一般不记名、定额、可自由流通。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

(3)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件。信用证，是指应客户要求和指示，或自己主动向受益人签发的，如受益人满足约定条件开证行就向其支付规定金额的书面文件。附随的单据、文件，是指由信用证受益人向金融机构提供的，与信用证条款规定相一致的代表货物的单据、文件。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

(4)伪造信用卡。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片的行为属于伪造信用卡。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意。虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的。

(二)处罚根据刑法第177条的规定，犯伪造、变造金融票证罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

五、洗钱罪

(一)概念与特征

本罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。

1.本罪客体是国家对金融资产的来源与性质的监管秩序。

2.客观方面表现为实施了洗钱行为。(1)洗钱的上游犯罪仅限于法定的七类犯罪。“犯罪所得及其产生的收益”，是指由上述七类犯罪行为所获取的非法利益以及利用该非法利益所产生的经济利益。洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，也不影响洗钱罪的认定。(2)洗钱行为表现为：第一，提供资金账户；第二，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；第三，通过转账或者其他结算方式协助资金转移；第四，协助将资金汇往境外；第五，其他方法，如通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益；协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境；等等。

3.本罪主体既包括自然人，也包括单位。但是，上游犯罪的本人不能成为本罪的主体。例如，毒品犯罪分子本人实施洗钱行为的，仅以毒品犯罪论处。

4.本罪主观方面为故意，行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而实施洗钱行为。对于“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(1)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(2)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(3)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(4)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(5)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(7)其他可以认定行为人明知的情形。被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响本罪“明知”的认定。

(二)处罚

根据刑法第191条的规定，犯本罪的，没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

第二节普通罪名

一、出售、购买、运输假币罪

本罪是指明知是伪造的货币而出售、购买或者运输，数额较大的行为。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚，不另成立出售、运输假币罪。但这仅限于行为人出售、运输自己伪造的假币的情形。如果行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币，即伪造的假币与出售、运输的假币不具有同一性时，则应当实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第171条第1款的规定处罚。

二、变造货币罪

本罪是指非法对真正的货币进行各种方式的加工，使其改变为面额、含量不同的货币，数额较大的行为。变造的方式没有限制，如拼接、剪贴、揭层、挖补、涂改等等。变造一般表现为将货币面额增加，如将50元的真货币变造成为100元的货币。变造还包括改变真币形态，如将50元真币中的年号“1990”改为“1980”，这样可在钱币收藏市场上卖出高价。减少金属货币的金属含量的行为，也应认定为变造。变造是对真货币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真货币丧失同一性，则属于伪造货币。以真货币为材料，制作成丧失了真货币外观的假币的行为，应认定为伪造货币罪。如将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的行为，属于伪造货币。以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，不属于变造货币，而成立伪造货币。如某甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币(后查实属报废的货币碎片)，拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张，合计5000余元，并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为应成立伪造货币罪。犯本罪的，根据刑法第173条的规定处罚。

三、高利转贷罪

本罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。至于行为人采取何种方式取得金融机构的贷款，刑法并没有限定。高利转贷他人，是指从金融机构套取信贷资金后，再以更高的利率借贷给他人或者其他单位。行为人出于其他目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。犯本罪的，根据刑法第175条的规定处罚。

四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

本罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪主观方面为故意，但不要求具有非法占有目的。如果行为人具有非法占有目的，则应按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。例如，以非法占有为目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪；以非法占有为目的，骗取信用证的，成立信用证诈骗罪。犯本罪的，依照刑法第175条之一的规定处罚。

五、妨害信用卡管理罪

根据刑法第177条之一的规定，下列行为构成本罪：(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；(2)非法持有他人信用卡，数量较大的；(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。需要说明的是，以虚假的身份证明骗领信用卡，并不要求身份证明本身是虚假的；违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用K”。以虚假的身份证明骗领信用卡，还包括使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡。骗领信用卡，还包括以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信用卡。犯本罪的，根据刑法第177条之一的规定处罚。

六、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

本罪是指故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。犯本罪的，根据刑法第177条之一的规定处罚；银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利犯本罪的，从重处罚。

七、内幕交易、泄露内幕信息罪

本罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。“内幕信息”，是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的并对证券的发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。证券、期货交易内慕信息的“知情人员”是指由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，是指内幕信息的知情人员以外的，不是基于职务或者业务，而是通过偷听、监听、私下交易等非法手段获取证券、期货交易内幕信息的人员。单位也可以成为本罪主体。犯本罪的，根据刑法第180条的规定处罚。

八、违法发放贷款罪

本罪是指银行或者其他金融机构的丁作人员或者单位违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。犯本罪的，依照刑法第186条第1款的规定处罚。违反国家规定，向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照刑法第186条第1款的法定刑从重处罚。

九、吸收客户资金不入帐罪

本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，吸收客户资金不入帐，数额臣大或者造成重大损失的行为。“吸收客户资金不入帐”，是指不记入金融机构的法定存款帐目，以逃避国家金融监管，至于是杏记入法定帐目以外设立的帐目不影响该罪成立。犯本罪的，依照刑法第187条的规定处罚。

十、对违法票据予以承兑、付款、保证罪

本罪是指银行或者其他金融机构的丁作人员以及单位，在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。违反票据法规定的票据，包括票据记载事实不符合票据法规定的金融票据。承兑，是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为；付款，是指票据债务人向票据债权人支付票据金额的行为；保证，是指对已经存在的票据上的债务进行担保的票据行为。犯本罪的，根据刑法第189条的规定处罚。

第二十一章破坏社会主义市场经济秩序罪 (5)：金融诈骗罪

第一节重点罪名

一、集资诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家金融监管秩序和公私财产权利。

2.本罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资，并且数额较大。诈骗方法，是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，或者其他骗取集资款的手段。非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规有关集资的实体规定或者程序规定，向社会公众募集资金的行为。集资以承诺回报(如承诺还本付息或者承诺分红等)为前提，但所承诺的回报不必具有确定性。非法集资数额较大的，才成立本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，并且具有非法占有的目的。这里的非法占有目的，不是指暂时占有、使用的目的，而是指非法占为己有(包括使第三者或者单位不法所有)的目的。换言之，行为人没有履行债务(如还本付息)和回报出资人的意图。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

(二)认定

认定集资诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。对没有非法占有目的，在特定范围内(如面向单位职工)筹集资金，即使使用了一定欺诈手段的，也不能认定为本罪。

集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对〒有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅据后一事实认定具有非法占有目的。

(三)处罚

犯本罪的，根据刑法第192条、第199条和第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

二、贷款诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

1.客观方面必须是使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。欺诈方法是指：(1)编造引进资金、项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款的。使用上述方法之一的，即可成立本罪；同时使用几种方法的，也只成立一罪。不管使用何种贷款诈骗方法，都要求行为符合下列构造：行为人实施欺骗行为——金融机构的工作人员陷入认识错误——基于认识错误发放贷款——行为人取得贷款——金融机构遭受财产损失。诈骗贷款数额较大的才成立本罪。

2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有目的。合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不能认定为本罪。

(二)认定

贷款诈骗罪与借贷纠纷容易混淆。实践中经常有人从银行或者其他金融机构获得贷款，但到期拖欠不还或者无力偿还。有些人虽有归还本息的意思，但在贷款时也可能使用了一定的欺骗手段。此外，贷款诈骗罪与高利转贷罪也有相似之处，后者也可能套取银行或者金融机构的信贷资金后，高利转贷他人但由于某种原因不能偿还贷款。区分贷款诈骗罪与借贷纠纷、骗取贷款罪、高利转贷罪的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪1舌动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：(1)假冒他人名义贷款的；(2)贷款后携款潜逃的；(3)未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；(4)改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；(5)为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；(6)使用贷款进行违法犯罪活动的；(7)隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

(三)处罚

犯本罪的，根据刑法第193条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

三、票据诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

1.本罪客体是国家金融票证管理秩序和公私财产权利。

2.客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用金融票据进行诈骗是指：(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用。这里的使用，是指按照票据的通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物。将伪造、变造的票据质押给贷款人的，属于使用行为。(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用。作废的汇票、本票、支票，是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据。(3)冒用他人的汇票、本票、支票。这是指假冒票据权利人或其授权的代理人，行使本应属于他人的票据权利，从而骗取'财物的行为。行为人所冒用票据的来源，不影响冒用他人票据的性质；冒用的对方必须是不明真相的人。(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额。签发与其预留印鉴不符的支票，一般是指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留于银行或者其他金融机构处的印鉴不一致的财务用章或者支票签发人的名章等。(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观上只能是故意，行为人使用伪造、变造、作废的金融票据进行诈骗时，必须明知是伪造、变造、作废的票据；行为人冒用他人票据时，必须明知是他人的票据；行为人签发空头支票时，必须明知自己在银行账户内没有资金或者资金不足；如此等等。虽然刑法分则第三章第五节仅在第192条、第193条明文规定了“以非法占有为目的”，但第194条至第198条的金融诈骗罪也应将非法占有目的作为主观要素。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第194条、第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

四、信用卡诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

1.客观上必须利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。利用信用卡进行诈骗是指：(1)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。使用所谓变造的信用卡(如磁条内的信息被变更的信用卡)的，应认定为使用伪造的信用卡。使用，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。(2)使用作废的信用卡。使用者不限于持卡人。(3)冒用他人信用卡。即非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进行骗取财物的行为。如拾得他人信用卡后使用的；骗取他人信用卡后使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；等等。(4)恶意透支。根据相关，解释，持卡人以非法占有为目的，超过规定i额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。“催收”既包括书面催收，也包括口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于“催收”。

2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有目的。

(二)认定

认定信用卡诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对于误用他人信用卡，或者经#持卡人同意而使用他人信用卡的，不能认定为犯罪。善意透支行为，不成立本罪。正确区分善意透支与恶意透支的关键，是看行为人是否具有非法占有目的，而是否具有这种目的，又需要根据客观事实认定。一般来说，有以下情形之一的，应当认定为刑法第1%条第2款规定的“以非法占有为目的”：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。

根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚(盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定)。这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用_，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪；盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。

(三)处罚

犯本罪的，根据刑法第1%条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

五、保险诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指投保人、被保险人、受益人，以使肖己或者第三者获取保险金为H的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家保险监管秩序和公私财产权利。

2.客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。具体表现为以下五种行为：(1)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。行为人已经着手实施保险诈骗罪行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。

3.主体是投保人、被保险人与受益人，但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定。如虚构保险标的的，只限于投保人；虚构保险事故的，包括投保人、被保险人与受益人；如此等等。单位可以成为本罪的主体。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以及其他人对保险诈骗实施教唆或者帮助行为的，以保险诈骗罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意，具有非法获取保险金的目的。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第198条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。行为人制造财产保险事故或人身保险事故，同时构成其他犯罪的，实行数罪并罚。

第二节普通罪名

一、金融凭证诈骗罪

本罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结筧凭证，骗取财物的行为。犯本罪的，根据刑法第194条、第199条和第200条的规定处罚。

二、信用证诈骗罪

信用证诈骗罪，是指以非法占荷为目的，进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现形式是：(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；(2)使用作废的信用证；(3)骗取信用证；(4)以其他方法进行信用证诈骗活动。骗取信用证的行为人主观上没有非法古有目的的，不成立本罪，只能以骗取贷款罪论处。犯本罪的，根据刑法第195条、第199条和第200条的规定处罚。

第二十二章破坏社会主义市场经济秩序罪 (6)：

危害税收征管罪

第一节重点罪名

一、逃税罪

(一)概念与特征

逃税罪，是指纳税人、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为。

1.本罪客体是国家税收征管秩序。

2.客观方面表现为采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为。例如，通过伪造、变造、隐匿、擅_销毁帐簿、记帐凭证的方法进行虚假纳税申报进而逃税；通过在帐簿上多列支出或者不列、少列收入的方式进行虚假纳税申报进而逃税；等等。“不申报”应理解为经税务机关通知申报而拒不申报，即拒绝按税务机关的通知申报纳税。具有下列情形之一的，应当认定为“经税务机关通知申报”：(1)纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；(2)依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；(3)尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。此外，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，才可能成立逃税罪。

3.本罪主体是纳税人与扣缴义务人。纳税人是指法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。因此，逃税罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪的主观方面只能是故意，过失不成立本罪。例如，因为记账错误导致少缴税款的，不成立本罪。

(二)认定

1.合理确定逃税数额及其比例。逃税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，逃税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，逃税数额占应纳税额的百分比，按照各税种逃税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的逃税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比确定。

2.正确区分逃税与漏税。漏税，是指纳税单位或者个人属于无意识而发生的漏缴或少缴税款的行为，如由于不了解、不熟悉税法规定和财务制度或因工作粗心大意，错用税率、漏报应税项目，不计应税数量、销售金额和经营利润等。漏税行为不构成犯罪，它与逃税的区别主要表现在两个方面：(1)逃税行为只能是故意实施的，而漏税不是故意实施的。(2)逃税行为表现为采取欺骗性、逃避性的非法手段不缴或者少缴税款；而漏税行为并没有采取这种非法手段。

3.对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。根据有关司法解释，“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到刑法第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。

4.行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为的，应当依法追究刑事责任。例如，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额较大且占应纳税额的10%以上的，依照逃税罪的规定定罪处罚。行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以非法买卖军用标志罪与逃税罪实行并罚。

(三)处罚

根据刑法第201条、第211条和第212条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款。

根据刑法第201条第4款规定，有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

二、骗取出口退税罪

(一)概念与特征

本罪是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。

本罪客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家数额较大的出口退税款。“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：(1)伪造或者签订虛假的买卖合同；(2)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；(3)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；(4)其他虚构已税货物出口事实的行为。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知自己的行为会骗取国家出口退税款，而故意实施该行为，其目的在于不法占有国家出口退税款。

行为人只存在没有缴纳税款的情况下才可能成立本罪。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第204条的规定处罚。国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，依照刑法第204条第1款的规定从重处罚。

三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

(一)概念与特征

本罪是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

本罪客观方面表现为虚开专用发票的行为，包括虚开增值税专用发票与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。虚开专用发票，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于虚开专用发票：(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用发票；(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用发票；(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知虚开增值税专用发票或者用于骗取国家出口退税、抵扣税款的其他发票会造成国家税款的流失，而故意实施该行为。

本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不宜认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第205条和第212条的规定处罚。

第二节普通罪名

一、抗税罪

抗税罪，是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。其中的暴力包括两种情况：一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实行精神强制，使其不敢正常履行税收职责。暴力、威胁是手段行为，目的行为是拒绝缴纳税款。本罪主体只能是自然人；与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。本罪主观方面只能是故意。犯本罪的，根据刑法第202条、第212条的规定处罚。实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第234条第2款、第232条的规定定罪处罚。

二、逃避追缴欠税罪

本罪是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。转移财产，主要是指行为人从开户银行或者有关金融机构将存款转入他人帐号或者提走存款，或者将其商品、产品、货物或者其他财产转移至通常存放地点以外的地点。隐匿财产，是指行为人将其财产予以隐藏，使税务机关难以或者不能发现。转移、隐匿财产的行为必须使税务机关无法追缴欠缴的税款。“无法追缴”，是指行为人转移、隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度。“足以使行为人逃税”，是指存在使行为人逃税的可能性，从另一方面来说，就是具有使税务机关不能追缴欠税的可能性。根据刑法的规定，成立本罪要求数额在1万元以上。这里的“数额”既不是指转移、隐匿财产的数额，也不是欠税数额，而是指使税务机关无法追缴的数额。本罪主体是欠税人，包括自然人与单位。主观方面只能是故意。犯本罪的，根据刑法第203条、第211条与第212条的规定处罚。

三、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪

本罪是指自然人或者单位，伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为。其中的伪造，不仅包括无制作权的人制造使一般人误认为是真实增值税专用发票的假增值税专用发票，而且包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。犯本罪的，根据刑法第206条的规定处罚。

四、非法出售增值税专用发票罪

本罪是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。出售的对象仅限于真实的增值税专用发票，如果出售伪造的增值税专用发票，则成立出售伪造的增值税专用发票罪。犯本罪的，根据刑法第207条与第211条的规定处罚。

第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪(7)：

侵犯知识产权罪

第一节重点罪名

一、假冒注册商标罪

(一)概念与特征

本罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1.本罪客体是国家对商标管理制度和注册商标专用权。

2.客观方面具有以下特征：(1)行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。行为人所使用的商标，必须是他人的注册商标(包括服务商标)。所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

(2)行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。具有下列情形之一的，可以认定行为人所使用的商标是“与他人注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面为故意。行为人的动机多种多样，但不同的动机不影响犯罪的成立。

5.构成假冒注册商标罪还必须““情节严重”。

(二)认定

1.认定假冒注册商标罪，应注意区分罪与非罪的界限。(1)擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。例如，汽车与自行车是类似商品，如果在汽车上使用他人在自行车上注册的“凤凰”商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。(2)未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。(3)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。

2.认定假冒注册商标罪，还应正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系。对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的宜从一重罪论处，不实行数罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第213条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

二、侵犯著作权罪

(一)概念与特征

本罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

1.本罪客体是他人著作权及其邻接权。

2.客观行为表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权。《著作权法》规定了多种侵犯他人著作权的表现形式，但刑法第217条仅规定了以下4种行为可以成立侵犯著作权罪：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。通过信息网络向公众传播他人作品的，属于复制发行。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行。(2)出版他人享有专有出版权的图书。(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次制作人。(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。需要注意的是，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

4.主观方面只能是故意，并且具有营利目的。除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告，捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品的，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。

5.成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。违法所得数额较大是犯罪客观方面的内容，但其他严重情节则涉及其他方面。

(二)处罚

根据刑法第217条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

三、侵犯商业秘密罪

(一)概念与特征

本罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

1.本罪客体是国家竞业管理秩序和商业秘密专有权益。 .

2.客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。(1)首先，行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。(2)实施了侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但获取、使用或者披露他人的商业秘密。(3)给权利人造成了重大损失。这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，不包括商业秘密本身的‘价值，也不包括权利人因为维权所造成的损失。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。其中，实施第一种和第二种行为的人，是无权知悉商业秘密内容的人；实施第三种行为的人，是已经合法知悉他人商业秘密内容的人；实施第四种行为的人可谓第三人。

4.犯罪主观方面原则上为故意，实施上述第一种至第三种行为的，显然只能是故意，行为人必须明知侵犯的对象为商业秘密。上述第四种行为中的“应知”，是指推定行为人已经知道的情形。

(二)认定

对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数罪名，以一个重罪论处。

(三)处罚

根据刑法第219条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、销售假冒注册商标的商品罪

本罪是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额数额较大的行为。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位，但不包括在该商品上假冒注册商标的犯罪人(本犯)，即假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，只成立假冒注册商标罪，不另成立本罪。但是，上述结论仅就同一商品而言。如果行为人在此商品上假冒他人注册商标，同时又销售他人假冒注册商标的商品，则成立数罪。本罪在主观上表现为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或推定知道是假冒注册商标的商品的，如销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的，根据行为人本人的经验和知识知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，从非正常渠道取得商品后销售的。行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，还没有与假冒注册商标的犯罪人形成共同故意，因而是一种独立的犯罪故意。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，便构成共同犯罪。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标共同犯罪行为的组成部分。因此，对行为人均应以假冒注册商标罪的共犯论处。实施本罪可能同时触犯销售伪劣产品罪，因为假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，从一重罪论处。犯本罪的，根据刑法第214条与第220条的规定处罚。

二、假冒专利罪

本罪是指自然人或者单位，违反专利管理法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。下列行为均属假冒他人专利行为：(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。犯本罪的，根据刑法第216条和第220条的规定处罚。

三、销售侵权复制品罪

本罪是指肖然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为。侵权复制品，是指犯侵犯著作权罪而形成的复制品，即刑法第217条规定的侵权复制品。主体必须是侵犯著作权罪主体以外的自然人或者单位，侵犯著作权罪主体销售侵权复制品的，仅成立侵犯著作权罪，不再认定为本罪；但如果销售的不是自己非法复制的侵权复制品，则成立数罪。主观方面必须明知自己所销售的是他人犯侵犯著作权罪而形成的侵权复制品，并具有营利目的。犯本罪的，根据刑法第218条与第220条的规定处罚。

第二十四章破坏社会主义市场经济秩序罪(8)：

扰乱市场秩序罪

第一节重点罪名

一、合同诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。

1.本罪客体是社会经济秩序和合同当事人的财产权利。

2.客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意，并且具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。刑法第224条第4项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。

(二)认定

1.正确区分本罪与经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、幵始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。

2.正确区分本罪与普通诈骗罪的界限。区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。

3.正确处理本罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，对于符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上以金融诈骗罪论处。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，如票据诈骗罪，在这种情况下，不发生法条竞合问题。行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。

(三)处罚

犯本罪的，根据刑法第224条与第231条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

二、非法经营罪

(一)概念与类型

本罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括以下四种类型：(1)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；(4)其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。

(二)认定

成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪的前三种类型往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：

1.在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处(如果属于“非法从事资金支付结算业务”，则适用第225条第3项的规定)。

2.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成刑法第103条、第105条、第217条、第218条、第246条、第250条、第363条、第364条规定之犯罪的除外)，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

3.违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

4.从事刑法第224条之一以外的传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5.违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

6.未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

7.违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪论处。

8.违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网服务经营活动，情节严重的，以非法经营罪论处。

9.未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

10.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

(三)处罚

根据刑法第225条与第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

三、强迫交易罪

(一)概念与特征

本罪是指自然人或者单位，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务、强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产、强迫他人参与或退出特定的经营活动，情节严重的行为。虽然在市场活动中存在各种形式的强迫交易，但只有下列情节严重的强迫交易行为，才构成本罪：（1）强买强卖商品的；（2）强迫他人提供或者接受服务的；（3）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（4）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（5）强迫他人参与或退出特定的经营活动的。

如何处理本罪与抢劫罪的关系，是司法实践中面临的一个重要问题。首先，由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪，故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之，主体是否经常进行商业活动，或者以商业营利为生，影响着强迫交易罪成立与否的判断。教师以暴力行为强迫学生以200元购买其价值2元的圆珠笔的行为，只能认定为抢劫。其次，本罪的暴力、胁迫没有程度的要求。如果暴力、胁迫达到抢劫罪的要求，则应认定为抢劫罪。最后，本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务，但这里的“不公平价格”只要略高于公平价格即可。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。

(二)处罚

根据刑法第226条和第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、损害商业信誉、商品声誉罪

本罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。犯本罪的，根据刑法第221条与第231条的规定处罚。

二、虚假广告罪

本罪是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。作虚假宣传主要包括两种情况：一是对商品或者服务作夸大失实的宣传，即对生产、经销的产品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供的服务的质量规格、技术标准、.价格等交易资料进行夸大、无中生有的与实际情况不符的宣传。二是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传，即通过措辞的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解。行为人利用广告对自己生产、销售的伪劣商品作虚假宣传的，可以认为是行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产、销售伪劣商品犯罪。犯本罪的，根据刑法第222条与第231条的规定处罚。

三、串通投标罪

本罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。犯本罪的，根据刑法第223条与第231条的规定处罚。

四、组织、领导传销活动罪

本罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。实施本罪行为，同时触犯集资诈骗罪等罪的，从一重罪处罚。犯本罪的，根据刑法第224条之一和第231条的规定处罚。

五、提供虚假证明文件罪

本罪是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者中介组织的人员，故意提供虛假证明文件，情节严重的行为。这里的提供不只是单纯的交付行为，而应包括制作(无形伪造)与交付。根据刑法第229条第1款和第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。中介组织的人员索取他人财物或者非法收受他人财物，犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。其中的“索取他人财物或者非法收受他人财物”不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情形；换言之，如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物数额巨大的，宜认定为非国家工作人员受贿罪。

第二十五章侵犯公民人身权利、民主权利罪

第一节重点罪名

一、故意杀人罪

(一)概念与特征

本罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。

1.本罪的客体是他人的生命权。

2.故意杀人罪的客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。

(1)行为对象为“他人”，故自杀行为不成立本罪。至于“他人”的范围则没有限定。人的生命，始于出生，终于死亡。关于出生的标准，我国一般采取独立呼吸说。据此，出生后的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象，溺婴是一种故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。胎儿不能成为故意杀人罪的对象。关于死亡的标准，传统上采取综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。这一标准容易被国民接受。尸体不能成为故意杀人罪的对象。

(2)必须具有剥夺他人生命的行为即杀人行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。剥夺他人生命的方式，既可以是作为(如刀砍、斧劈、拳击、枪杀等)，也可以是不作为(如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等)；既可以是物理的方式(如剌杀、毒杀)，也可以是心理的方法(如以精神冲击方法致人休克死亡)。

(3)剥夺他人生命的行为必须具有非法性。依法执行命令枪决罪犯、符合法定条件的正当防卫杀人等行为，不构成故意杀人罪。杀人行为发生死亡结果的，成立故意杀人既遂；没有发生死亡结果的，成立故意杀人未遂、中止或者预备。

3.主体必须是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

4.主观方面是故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。故意杀人的动机多种多样，不同的杀人动机，对构成故意杀人罪没有影响，但对量刑具有一定意义。

(二)认定

1.注意相关条文对故意杀人罪的特殊规定。根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。这些条文属于拟制规定，而非注意规定。

2.对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。刑法上所讨论的安乐死，限于积极的安乐死，即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使被害人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果不堪设想。在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪；既不能认为这种行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，也不宜以刑法第13条的但书为根据宣告无罪。当然，量刑时可以从宽处罚。

3.对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。自杀是自愿结束自己生命的行为，本身不构成犯罪，但引起、促成自杀的原因比较复杂，其中有的人对他人的自杀应当承担刑事责任。下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明：

(1)相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀身亡，自不存在刑事责任问题；如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未逞，未逞一方也不负刑事责任；如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未逞的，应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。

(2)引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。第一，正当行为引起他人自杀的，不存在犯罪问题。第二，错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的，也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀，就将其错误行为或者轻微违法行为当作犯罪行为处理。第三，严重违法行为引起他人自杀身亡，将严重违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，达到了犯罪程度时，应当追究刑事责任。如诽谤他人引起他人自杀身亡的，可综合起来认定行为的情节严重，将该行为以诽谤罪论处。第四，犯罪行为弓I起他人自杀身亡，但对自杀身亡结果不具有故意时，应按先前的犯罪行为定罪并从重处罚。例如，强奸妇女引起被害妇女自杀的，以强奸罪从重处罚。

(3)教唆或帮助自杀。教唆自杀，是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教唆自杀的行为。帮助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人实现自杀意图。我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，的确是需要研究的问题。但可以肯定的是，对以下几种行为应认定为故意杀人罪：首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。其次，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，应以故意杀人罪论处。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。最后，行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛”，进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。

4.对所谓“大义灭亲”的行为，应以故意杀人罪论处。我国不承认“家法”，行为人对违法犯罪的亲属，也只能交由司法机关处理，私自处死违法犯罪亲属的，同样构成故意杀人罪，但量刑时可以从轻处罚。

(三)处罚

根据刑法第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。

二、过失致人死亡罪

(一)概念与特征

过失致人死亡罪，是指由于普通过失致人死亡的行为。过失致人死亡罪在主观上必须是过失。客观上必须实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果，行为与死亡结果之间必须存在因果关系。已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，均可成为本罪主体。

认定过失致人死亡罪，应正确区分过失致人死亡罪与过失引起被害人死亡的其他犯罪。刑法分则某些条文规定的过失犯罪，如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪等，也往往发生过失致人死亡的结果，但它们都是因为危害公共安全或者是业务过失而导致他人死亡的结果。规定这些犯罪的刑法条文与规定过失致人死亡罪的刑法条文，形成特别法条与普通法条的关系，在这种情况下，应按特别法条论处，不定过失致人死亡罪。此外，应根据刑法总则的原理，正确区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人，疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的界限。对过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪，不能套用故意伤害致死的模式，定过失伤害致人死亡罪。

(二)处罚

根据刑法第233条规定，犯本罪的，处3年以上1年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。

三、故意伤害罪

(一)概念与特征

本罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。

1.本罪的客体是他人的健康权。

2.客观方面表现为非法损害他人身体健康。(1)行为对象是他人的身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；但军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应按刑法第434条的规定追究刑事责任。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。伤害胎儿身体的，也不构成犯罪。(2)实施了伤害行为。伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。如果行为侵害了他人的生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，原则上应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才属于伤害。伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后.者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要作用。(3)伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不构成犯罪。

3.故意伤害致人重伤或者死亡的主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。

4.主观上必须具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有一般殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于殴打的意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。在通常情况下，行为人对于自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的，就按重伤害处理。因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的主观犯意之内。

(二)形态

一般来说，行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不宜以犯罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行伤害行为，由于意志以外的原因未造成伤害的，宜按故意伤害罪(未遂)论处。

在伤害故意支配下实施了伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤。故意伤害致人死亡的，是典型的结果加重犯。行为人主观上对伤害持故意，对致人死亡有过失。故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。

故意伤害致死的成立，客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有因果关系，主观上要求行为人对死亡没有故意，但具有预见可能性。既然是伤害致死，当然应将死亡者限定为伤害的对象；即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。(1)如果行为人甲对被害人乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。(2)如果行为人A本欲对被害人B实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对C实施伤害行为，导致C死亡的，应认定为故意伤害致死。因为在这种情况下，根据处理事实错误的法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康；只要行为人有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意伤害致死也是如此。B与C的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A的伤害行为性质，理当以故意伤害致死论处。(3)如果行为人张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张三的行为成立故意伤害致死。

(三)界限

1.故意伤害与一般殴打的界限。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有侵害他人的生理机能，故不构成犯罪。值得注意的是，有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损，害，但显著轻微不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给他人生理机能造成了损害，又要考察损害的程度。

2.重伤与轻伤的界限。重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害。轻伤是指物理、化学及生物等各种外界原因作用于人体，造成组织、器官的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。评定伤害程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。损伤程度包括损伤当时原发性病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。

3.故意伤害罪与故意杀人罪的界限。在杀人故意心理支配下，客观上实施了杀人行为的，应当认定为故意杀人罪；在伤害故意心理支配下，客观上实施了伤害行为的，应当认定为故意伤害罪。换言之，行为人主观上是否具有杀人的故意，要通过考察客观事实来认定。例如，行为人持枪瞄准被害人心脏开枪的，无论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意杀人罪；反之，行为人使用木棒，在完全可以打击被害人头部等要害部位的场合，却选择打击被害人背部、腿部的，即使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故意杀人罪。所以，应当坚持犯罪构成的原理，综合考虑主客观方面的全部事实，正确区分故意杀人罪与故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容：(1)行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的还是随手取得的？(2)打击的部位是什么？是要害部位还是非要害部位？是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击什么部位就打击什么部位？(3)打击的强度如何？行为人是使用最大力量进行打击还是注意控制打击力度？(4)犯罪行为有无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是杏继续打击？在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为？(5)犯罪的时间、地点与环境如何？是行为人特意选择的时间、地点还是随机的时间、地点？案发当时是否有其他人在场？(6)行为人对被害人是否实施了抢救？对死亡结果表现出何种态度？(7)行为人有无犯罪预谋？行为人是如何预谋的？(8)行为人与被害人平时是什么关系？是素有怨仇还是关系较好，是素不相识还是相互认识?此外，对那些目无法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；故意内容不很确定或不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些案件确实难以区分，意见分歧很大的，为了慎重起见，可以按较轻的犯罪处理。

4.故意伤害致死与过失致人死亡罪的界限。过失致人死亡时，行为人主观上既无杀人的故意，也无伤害的故意。故意伤害致死显然以具有伤害的故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，认定为故意伤害致死。换言之，殴打木等于伤害，一般生活意义上的“故意”不等于刑法上的故意。如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，就不能认定为故意伤害致死；如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于那些父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。

5.故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的界限。刑法第234条规定：“本法另有规定的，依照规定。”即行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。如犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不依故意伤害罪论处。

(四)处罚

根据刑法第234条的规定，犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中，除致人死亡以外，以特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾，是适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一法定刑必须同时具备的三个条件。

四、强奸罪

强奸罪分为两种类型：一类是普通强奸，即违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为；另一类是奸淫幼女(准强奸)，即与不满14周岁的幼女发生性交的行为。

&n, bsp; (一)普通强奸的特征

1.客体是妇女的性的自主权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。妇女的性的自主权是妇女人身权利的一部分，又关系到妇女的人格与名誉，是女性身心健康权利的主要内容。

2.客观上必须违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。

作为普通强奸对象的“妇女”没有特别限制，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交行为是行为人的目的行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。

强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意发生性交的情况下，强行与之性交。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪。换言之，被害妇女的性的自主权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性的自主权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。

所谓“暴力手段”，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。这里的暴力，不包括故意杀人，故意杀死妇女后又奸尸的，不应认定为强奸罪。此外，暴力是征服妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪(故意伤害罪等)。

所谓“胁迫手段”，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的意图。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。

所谓“其他手段”，是指暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。

3.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。妇女既可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。

4.主观方面是故意。行为人明知自己行为的危害性质与危害结果，明知自己的行为违背妇女意志，仍然决意强行实施奸淫行为。

(二)奸淫幼女的特征

奸淫幼女属于强奸罪的一种表现形式，但它与前述普通强奸存在区别。符合下列特征的，属于奸淫幼女：

1.客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。不满14周岁的为幼女，这是刑法规定的统一标准。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就构成奸淫幼女罪。

2.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

3.主观上是故意。认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女，奸淫幼女的结果是损害幼女的身心健康等等。在本罪中，幼女属于特定对象，是犯罪客观要件的要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的主观要件。换言之，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就构成奸淫幼女的犯罪。

(三)认定

1.正确处理奸淫女精神病患者的案件。患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，不能正常表达自己的意志。所以，行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)，而非法与之发生性交的，不管使用什么手段，也不问妇女是否“同意”，均应以强奸罪论处。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经本人同意与之发生性交的，则不构成强奸罪。此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之发生性交的，也不成立强奸罪。

2.严格区分强奸与通奸的界限。通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。从理论上讲，强奸与通奸不难区分。强奸行为违背妇女意志，通奸不违背妇女意志；强奸必须采用暴力、胁迫等强制手段，通奸不使用强制手段；强奸犯主观上具有强行奸淫的决意，通奸者没有强行奸淫的决意。值得注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能定为强奸。对此一定要深入调查，仔细分析，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：

(1)求奸未成与强奸未遂的界限。求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强行奸淫的决意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以行为进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要看行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段；看行为人是否适时停止自己的行为；看行为人为什么停止行为；看妇女的态度。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。

(2)强奸与通奸的转化问题。根据司法实践，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又多次自愿与该男子发生性交的，对该男子一般不宜以强奸罪论处。第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。行为人先是通奸，后来女方不愿意继续通奸，行为人纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交的，也应以强奸罪论处。

(3)利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。男女双方相互利用，各有所图‘，女方以肉体作为换取私利的条件，从而发生性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。

(4) “半推半就”的问题。“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人主观上认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性交的，则构成强奸罪。

3.正确区分轮奸与聚众淫乱行为的界限。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，轮流强奸(或奸淫)同一妇女(或幼女)的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式。两个以上的男子在同一时间、同一地点轮流与一个或几个女子自愿发生性交的，不是轮奸，而是聚众淫乱行为。当然，如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。

4.正确处理特殊的奸淫幼女案件。奸淫幼女是一种严重的刑事犯罪，应依法予以严厉打击。但是，又要看到这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。(1)幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。如果对此认定为强奸罪，则有客观归罪之嫌。(2)个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。(3)已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。

(四)处罚

根据刑法第236条的规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女的；(4)二人以上轮奸的；(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。其中的“致使被害人重伤、死亡”，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。

五、强制猥亵、侮辱妇女罪

(一)概念与特征

本罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。

1.本罪的客体是妇女的性自主权和人格尊严。

2.客观方面具有以下特征：

(1)行为对象是妇女，强制猥亵男子的，不成立本罪。行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不得认定为本罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，并实行数罪并罚。

(2)必须实施了猥亵、侮辱妇女的行为。

首先，猥亵行为具有质的规定性。猥亵妇女是指针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的自主权的行为。“针对妇女实施”主要包括以下情况：一是直接对妇女实施猥亵行为，或者迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使妇女对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫妇女自行实施猥亵行为；四是强迫妇女观看他人的猥亵行为。“伤害妇女的性的羞耻心”实际上是指导致妇女产生了性的羞耻心。“侵害妇女的性的自主权”，是指猥亵行为违反了妇女的意志，使妇女的性的自主权受到侵害。强制猥亵行为不以公然实施为前提，即使在非公开的场所，只有行为人与被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施猥亵、侮辱行为的，也成立本罪。

其次，猥亵行为与侮辱行为具有同一性。换言之，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。因为猥亵行为包括了伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的自主权的一切行为，而侮辱行为也不可能超出这一范围；任何针对妇女实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的自主权。刑法第237条第3款仅规定了“猥亵儿童”，而没有规定“猥亵、侮辱儿童”，如果机械地区分猥亵行为与侮辱行为，必然造成以下两种结局之一：其一，猥亵儿童的是犯罪行为，但侮辱儿童的不是犯罪行为。这不合理。其二，猥亵儿童的是猥亵儿童罪，侮辱儿童的成立第246条的侮辱罪。这不妥当。

再次，猥亵行为具有相对性。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不相同。例如，强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。但是，猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。

最后，猥亵行为还具有变易性。随着人们的性观念、社会的性风尚与性行为秩序的变化，猥亵行为的外延会发生变化。

(3)必须以暴力、胁迫或者其他使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵、侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力、胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪客观方面的“暴力、胁迫或者其他手段”做出相同的解释。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。

3.主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。妇女也可以成为强制猥亵妇女罪的主体。

4.主观上具有故意，行为人明知自己的猥亵、侮辱行为违背妇女意志，侵犯了妇女的性的自主权，但仍然强行实施该行为。本罪的成立并不需要行为人主观上出于刺激或者满足性欲的内心倾向，行为人出于报复等动机强制猥亵、侮辱妇女的，也成立本罪。

(二)认定

强制猥亵、侮辱妇女罪与(普通)强奸罪都是侵犯妇女身心健康的犯罪，在客观上都使用了暴力、胁迫或其他方法，二者的犯罪构成不同：(1)客观方面不完全相同：前者只要求对妇女实施性交以外的猥亵、侮辱行为；后者要求与妇女发生性交。(2)主体不完全相同：前者的直接正犯既可以是男子，也可以是妇女；后者的直接正犯只能是男子。(3)主观故意内容不同：前者不要求有强行奸淫的目的；后者以强行奸淫为目的。此外应注意的是，在强奸过程中实施的强制猥亵、侮辱行为，一般不另认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

(三)处罚

根据刑法第237条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，处5年以上有期徒刑。

六、非法拘禁罪

(一)概念与特征

本罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。

1.本罪的客体是人的身体活动的自由。问题是，刑法规定本罪是仅保护现实的自由(限定说)，还是既保护现实的自由也保护可能的自由(无限定说)？例如，将已入睡的人反锁在房间，待其醒来前又将锁打开的，是否成立本罪？应当认为，限定说具有合理性一，即只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才宜认定为非法拘禁罪。

2.客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。

作为行为对象的“他人”没有限制，既可以是守法公民，也可以是犯有错误或有一般违法行为的人，还可以是犯罪嫌疑人、被告人等，但必须是具有身体活动自由的自然人；身体活动自由虽以意识活动自由为前提，但只要具有基于意识从事身体活动的能力即可，不要求具有刑法上的辨认控制能力与民法上的法律行为能力，故能够行走的幼儿、精神病患者均可成为本罪的对象。

行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。凡符合这一特征的，如非法逮捕、拘留、监禁、扣押、绑架，办封闭式“学习班”、“隔离审查”等等，均属非法剥夺人身自由的行为。概言之，非法剥夺人身自由包括两类：一类是直接拘束他人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手。另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。例如，将妇女洗澡时的换洗衣服拿走，使其基于羞耻心无法走出浴室的行为，就是无形的方法。此外，无论是以暴力、胁迫方法拘禁他人，还是利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进人货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车)，均不影响本罪的成立。使用欺诈方法剥夺他人自由的，如果违反了被害人的现实意识，侵害了其身体活动自由，依然成立非法拘禁罪。非法拘禁还可能由不作为成立，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务的，也可能成立非法拘禁罪。

非法拘禁是一种持续行为，该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由。时间持续的长短原则上不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定为本罪。

剥夺人身自由的行为必须具有非法性。司法机关根据法律规定，对于有犯罪事实和重大嫌疑的人，依法采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施的行为，不成立本罪。公民将正在实行犯罪或犯罪后及时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送至司法机关的，是合法行为。依法收容精神病患者的，也不属于非法拘禁。

3.主观上只能出于故意。行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的危害结果，并希望或者放任这种结果的发生。

(二)认定

1.严格区分本罪与合法拘捕而发生错误的界限。例如，司法机关依照法定程序拘捕了重大犯罪嫌疑分子，但后经查证该人无罪，予以释放的，只能认为是错误拘捕，不能认定为非法拘禁。

2.非法拘禁情节显著轻微的，不宜认定为本罪。如拘禁时间短且没有暴力与侮辱情节的，不宜认定为非法拘禁罪。

3.非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的，应根据其情节与有关规定处理。例如，以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，应实行数罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第238条规定，犯非法拘禁罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在拘禁过程中具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。非法拘禁致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的，从重处罚。

七、绑架罪

(一)概念与特征

本罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。

1.本罪的客体是他人的人身自由权和财产权。

2.客观方面表现为利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。绑架的对象是任何他人，包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母。绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配下，事实上存在着使未成年人的父母离幵生活场所而将未成年人控制在行为人实力范围内的情况，也存在使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由的绑架案件，所以，绑架不要求使被害人离开原来的生活场所。绑架行为应具有强制性，即使用暴力、胁迫或者麻醉方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，行为人采取偷盗、引诱等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。

3.主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪。

4.主观上只能出于故意。行为人一方面利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，这里的“其他人”包括单位乃至国家。另一方面以勒索财物或满足其他不法要求为目的。如果不具有这种心理状态，则不构成绑架罪。以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，应以本罪论处。同样，为了将婴儿作为人质以实现其他不法要求，而偷盗婴幼儿的，也成立本罪。勒索财物或满足其他不法要求的目的，不需要现实化。换言之，只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；如果行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。但是，如果行为人“绑架”他人是为了直接向被绑架人索取财物，则应认定为抢劫罪。

(二)认定

根据刑法第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”但是，如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，也应认定为绑架罪。 .(三)处罚

根据刑法第239条的规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。致使被绑架人死亡，是指绑架行为本身致人死亡，属于结果加重犯；杀害被绑架人(俗称“撕票”)，属于结合犯，即将绑架行为与故意杀人行为结合为一个罪。杀害被绑架人未遂的，也适用本规定，但应同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。行为人绑架他人后，故意实施伤害、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。

八、拐卖妇女、儿童罪

(一)概念与特征

本罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本罪名是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。

1.本罪的客体是妇女、儿童的人身自由权和人格尊严。

2.客观上实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女、儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。以营利为目的，出卖不满14周岁子女的，以及出卖捡拾的儿童的，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。拐骗是指以欺骗、利诱等方法将妇女、儿童拐走。绑架是指使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制妇女、儿童。收买是指以金钱或其他财物买取妇女、儿童。贩卖是指出卖妇女、儿童以获取非法利益。接送是指为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会。此外，还包括偷盗婴儿的行为。以贩卖牟利为目的“收养”子女(借收养名义拐卖儿童)的，应以拐卖儿童罪处理。只要实施上述其中一种行为的，就构成本罪。同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。

3.主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，以强奸罪论处。

4.主观上只能出于故意，而且必须以出卖为目的。至于行为人实施拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，则不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，而参与拐卖妇女、儿童的，成立本罪的共犯。

(二)认定

1.注意划清拐卖妇女、儿童罪与借介绍婚姻索取财物、介绍收养索取财物的行为的界限。借介绍婚姻索取财物，是指行为人借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不构成拐卖妇女罪。介绍收养索取财物行为，是指行为人借为他人介绍收养的机会，向收养一方索取财物的行为，不成立拐卖儿童罪。

2.注意区分拐卖妇女罪与诈骗罪。实践中常常出现以介绍妇女与人结婚为名骗取钱财的案件。例如，行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走，使对方人财两空。这是行为人与妇女合谋所制造的骗局，不能认定为拐卖妇女罪，如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处。此外，有的行为人以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不构成拐卖妇女JL童罪。

3.注意处理拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的关系。拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为，故二者有相似之处。区别在于：(1)犯罪目的不同：前者以出卖为目的；后者以勒索财物或满足其他不法要求为目的。(2)对象不同：前者的对象仅限于妇女、儿童；后者的对象可以是任何人。

4.注意罪数的认定。对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害、猥亵、侮辱的，应当以故意杀人罪、故意伤害罪或者强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。但奸淫、拘禁被拐卖的妇女、儿童的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，不实行并罚。拐卖的妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖的妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数赎罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：(1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；(2)拐卖妇女、儿童3人以上的；(3)奸淫被拐卖的妇女的；(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(5)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；(6)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；(7)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；(8)将妇女、儿童卖往境外的。按照司法解释，其中的(3)，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。其中的(7)，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。例如：由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属肖杀、精神失常或者其他严重后果的，等等。

九、收买被拐卖的妇女、儿童罪

(一)概念与特征

本罪是指故意用金钱或财物收买被拐卖的妇女、儿童的行为。

客观上表现为收买被拐卖的妇女、儿童的行为。首先，犯罪对象必须是被拐卖的妇女、儿童。其次，必须有收买行为。所谓收买，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己占有或支配。收买的基本特征是将妇女、儿童当作商品买回，因此不同于收养。

主观上只能是故意，即明知是被拐卖的妇女、儿童而收买。成立本罪不要求以出卖为目的；换言之，如果行为人具有出卖的目的，则成立拐卖妇女、儿童罪。此外，收买被拐卖的妇女、儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女、儿童的，也以拐卖妇女、儿童罪论处。

(二)处罚

根据刑法第241条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法第241条第6款还规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返固原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

十、诬告陷害罪

(一)概念与特征

本罪是指故意捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。

1.客观上表现为捏造他人犯罪的事实，向国家机关或有关单位告发，或者釆取其他方法足以引起司法机关的追究活动。(1)必须捏造犯罪事实。这主要是指：无中生有，捏造犯罪事实陷害他人；栽赃陷害，在发生了某种犯罪事实的情况下，捏造证据陷害他人；借题发挥，将不构成犯罪的事实夸大为犯罪事实，进而陷害他人；歪曲事实，将轻罪的事实、一罪的事实杜撰为重罪的事实、数罪的事实。所捏造的犯罪事实，只要足以引起司法机关追究被害人的刑事责任即可，并不要求捏造详细情节与证据。捏造他人一般违法事实的，不成立诬告陷害罪。因为刑法明文要求行为人主观意图必须是“使他人受刑事追究”。(2)必须向国家机关或有关单位告发，或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。利用被害人进行告发的，也成立本罪。告发方式多种多样，如口头的、书面的、署名的、匿名的、直接的、间接的等等。(3)必须诬告特定的“他人”。第一，向司法机关虚告自己犯罪的，不成立诬告陷害罪。第二，所诬告的对象应当是特定的、实在的人，否则就不可能导致司法机关追究某人的刑事责任，因而不会侵犯他人的人身权利。当然，特定对象并不要求行为人指名道姓，只要告发的内容足以使司法机关确认对象，就可以成立诬告陷害罪。至于被诬陷的对象是遵纪守法的公民，还是正在服刑的犯人，以及是否因被诬告而受到刑事处分，均不影响本罪的成立。第三，诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或控制能力的人犯罪，仍构成诬告陷害罪。虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利。第四，形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能追究自然人刑事责任的，也成立本罪。第五，由于刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，不成立本罪(如果将本罪规定在妨害司法活动罪中，则该行为可能成立犯罪)。

2.主观上必须是故意。行为人必须明知自己所告发的是虚假的犯罪事实，并具有使他人受到刑事追究的目的；但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的，只要行为人主观上存在该目的即可。需要指出的是，为了不致不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不宜认定为本罪。

3.诬告陷害行为情节严重的，才构成犯罪。如果行为人故意捏造的犯罪事实以及告发的方式足以引起司法机关的追究活动，就应认定为情节严重；不足以引起司法机关追究活动的诬告，应视为情节轻微，不以犯罪论处。

(二)认定

1.本罪与错告或检举失实明显不同。前者明知自己告发的是捏造的犯罪事实，具有陷害他人的故意；后者认为自己告发的是真实犯罪事实，没有陷害他人的故意。要判明这一点，就必须查明行为人告发的背景、原因、告发的事实来源、告发人与被告发人之间的关系等等。

2.本罪与诽谤罪的犯罪构成不同：(1)客观行为不同：前者要求捏造他人犯罪的事实并向国家机关或有关单位告发；后者只要求捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不要求向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在掼害他人名誉，则构成诽谤罪。(2)主观方面不同：前者旨在使他人受刑事追究；后者旨在破坏他人名誉。但不排除一个行为同时触犯诬告陷害罪与诽谤罪，在这种情况下，应当从一重罪论处。 ’

(三)处罚

根据刑法第243条规定，犯诬告陷害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。

十一、侮辱罪

(一)概念与特征

本罪是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。

1．客观上表现为使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉。(1)必须有败坏他人名誉的侮辱行为。侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示。侮辱方式可以分为四种：一是暴力侮辱。这里的暴力不是指杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉。如扒光男子的衣裤，当众羞辱(强行扒光妇女衣裤的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪)；使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。二是非暴力的动作侮辱，即用动作表示出对他人轻蔑的价值判断，如和他人握手后立即取出纸巾擦拭，表示对他人的蔑视。三是言词侮辱。表现为使用言词对被害人进行戏弄、诋毁、谩骂，使其当众出丑。四是文字侮辱。即书写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语等。(2)侮辱行为必须公然进行。所谓“公然”侮辱，是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。公然并不一定要求被害人在场。如果仅仅面对着被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。另一方面，只要不特定人或者多数人可能知悉，即使现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。(3)侮辱对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人，但必须是具体的，可以确认的。在大庭广众之中进行无特定对象的谩骂，不构成侮辱罪。死者不能成为本罪的侮辱对象，但如果行为人表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，则应认定为侮辱罪。法人也不能成为本罪对象。

2.主观上只能是故意，动机不影响本罪的成立。

3.根据刑法规定，只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪。情节严重主要是指以下情况：手段恶劣的，如当众将粪便塞入他人口中等；侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的，因受侮辱导致精神失常的；多次实施侮辱行为的，等等。

(二)认定

侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪有相似之处，二者的区别表现在：前者侵犯的是他人名誉，后者侵犯的是性的自主权；前者的对象没有限制，后者的对象只能是妇女；前者不要求采取强制方法，后者必须采取暴力、胁迫等强制方法；前者必须公然实施侮辱行为，后者不要求公然实施；前者要求情节严重，后者不要求情节严重；前者是告诉才处理的犯罪，后者不是告诉才处理的犯罪。

出于报复等心理对妇女实施伤害其性的羞耻心，侵犯其性的自主权，违反性行为秩序的行为(如甲出于报复当众或者在非公共场所强行脱掉妇女乙的衣裤的行为)，是对妇女的性的自主权的侵犯，也是对妇女名誉的侵犯，但针对妇女而言，性的自主权这一权益性质重于其他方面的名誉，于是刑法对侵犯妇女的性的自主权的行为作了特别规定。因此，凡是使用暴力、胁迫等强制手段损害妇女的性的羞耻心，侵犯妇女的性的自主权的行为，就不再属于第246条的侮辱行为。换言之，除强奸罪之外，侵犯妇女的性的自主权的行为，都属于刑法第237条规定的猥亵行为。据此，不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵、侮辱妇女罪。如果将上述甲的行为认定为侮辱罪，则存在疑问。与单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为更为严重地侵害了乙的性的自主权与性的羞耻心，仅以侮辱罪论处会违反罪刑相适应原则。

(三)处罚

根据刑法第246条规定，犯侮辱罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪的，告诉的才处理。

十二、诽谤罪

(一)概念与特征

诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。

1.本罪客观上表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉的行为。首先，所谓“捏造并散布”，是指散布捏造的事实。所谓捏造的事实，是指无中生有、凭空制造虚假事实，而且所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事实。如果行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则不构成诽谤罪。其次，必须针对特定的人进行诽谤。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体被害人的，仍构成诽谤罪。

2.本罪主观上必须出于故意，行为人必须明知自己散布的是虚假的事实。

3.根据刑法规定，诽谤行为情节严重的才构成诽谤罪。情节严重主要是指，手段恶劣、内容恶毒、后果严重等等。

(二)认定

诽谤罪与侮辱罪在客体、主体、主观方面都有相同或相似之处，它们的区别主要有两点：(1)诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。(2)诽谤罪必须有捏造并散布有损他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。

(三)处罚

根据刑法第246条规定，犯诽谤罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

刑法第246条第2款规定，犯侮辱、诽谤罪，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。所谓“告诉的才处理”，是指被害人告诉才处理，如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑法之所以将侮辱、诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为侮辱、诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。所谓“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，一般是指在下列两种情况下，应由人民检察院提起诉讼：一是侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人失去自诉能力的；二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。

十三、刑讯逼供罪

(一)概念与特征

本罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。

1.本罪的客体是犯罪嫌疑人、被告人的健康权和司法机关的正常活动。

2.客观上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。(1)刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。(2)刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨肉体的方法。所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。二者不存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。(3)必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。没有使用肉刑与变相肉刑的诱供、指供，是错误的审讯方法，但不是刑讯逼供。

3.主体是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。

4.主观上只能出于故意，并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。犯罪动机不影响本罪成立。

(二)认定

1.司法实践中有人采取诱供、指供等错误审讯方式，有人采用情节显著轻微的刑讯逼供方法，对此不能以犯罪论处。另外，根据法律规定与实际需要，对犯罪嫌疑人、被告人使用械具进行审问的，是合法行为，不能视为刑讯逼供。

2.本罪与非法拘禁罪的犯罪构成不同：(1)对象不同：前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有特别限制。(2)行为表现不同：前者是使用肉刑或者变相肉刑；后者是非法拘禁或以其他方法剥夺他人人身自由。(3)主观内容不同：前者以逼取口供为目的；后者不要求以逼取口供为目的。(4)主体不同：前者是司法工作人员；后者是一般主体。一般公民将他人非法拘禁后进行“审问”的，应以非法拘禁罪论处，而不能认定为本罪。

3.刑法第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。这里的“伤残”应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，无需以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。

(三)处罚

根据刑法第247条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

十四、暴力干涉婚姻自由罪

(一)概念与特征

本罪是指以暴力干涉他人结婚自由或离婚自由的行为。

1.本罪客体是他人的婚姻自由权。

2.客观方面表现为以暴力干涉他人婚姻自由的行为。首先，要求行为人实施暴力行为，即实施捆绑、殴打、禁闭、抢掠等对人行使有形力的行为。仅有干涉行为而没有实施暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的(如打一耳光)，不能视为本罪的暴力行为。其次，暴力行为只是干涉他人婚姻_由的手段，换言之，必须有干涉他人婚姻自由的行为。干涉婚姻自由主要表现为强制他人与某人结婚或者离婚，禁止他人与某人结婚或者离婚，这里的“某人”包括行为人与第三人。暴力行为不是干涉婚姻自由的手段，或者干涉婚姻自由而没有使用暴力的，均不构成本罪。

3.主体为巳满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。行为人与被害人是否具有某种特定关系，不影响本罪的成立。

4.主观方面为故意，行为人明知自己以暴力干涉婚姻自由的行为会造成他人不能自由结婚或离婚的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。犯罪的动机不影响本罪的成立。

(二)认定

1.没有使用暴力或使用极为轻微的暴力干涉他人婚姻自由的，不能认定为暴力干涉婚姻自由罪。反之，以故意杀人、故意重伤方法干涉他人婚姻自由的，则对人身权利的侵害超过了对婚姻自由的妨害，应以故意杀人、故意伤害罪论处。一贯以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意伤害行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。

2.丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，考虑到夫妻之间的特定关系，一般不以本罪处理。如果符合虐待罪的犯罪构成，可按虐待罪论处。

3.对抢婚案件应具体分析，区别处理。某些少数民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方式，不能以本罪论处。因向女方求婚it到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的犯罪构成，则属于一个行为触犯数罪名，从一重罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强行与之性交的，构成强奸罪。女方与男方已办理结婚登记手续，尔后由于种种原因女方不愿与男方同居，男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的，一般不宜以犯罪论处。

(三)处罚

依照刑法第257条规定，本罪的处罚分为两种情况：犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，但只有被害人告诉的才处理；犯本罪致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑，并且不适用告诉才处理的规定。“致使被害人死亡”是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡，以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。故意导致被害人死亡以及暴力干涉与自杀身亡之间没有因果关系的，都不能认定为“致使被害人死亡”。

十五、重婚罪

(一)概念与特征

重婚罪，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

1.本罪客体是国家的婚姻制度。

2.客观方面是有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚。例如，重婚者又和第三者簦记结婚，或者相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚；重婚者又和第三者建立事实婚姻，或者相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻(可称之为事实重婚)。虽然新的《婚姻登记管理条例》规定事实婚姻无效不受法律保护，但不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认，而否认事实重婚构成重婚罪。一方面，事实婚姻是公开以夫妻关系长期生活在一起，这种非法关系的存在，事实上破坏了合法的婚姻关系。为了保护合法的婚姻关系，有必要将事实重婚认定为重婚罪。另一方面，事实婚姻是否有效与事实婚姻是否构成重婚罪并非同一议题；任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效，不受法律保护；要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，有自相矛盾之嫌。正因为如此，最高人民法院的司法解释指出：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”

3.主体分为两种人：一是重婚者，即已有配偶并且没有解除婚姻关系，又与他人结婚的人。二是相婚者，即明知对方有配偶而与之结婚的人。后一种主体就其本身而言，并没有“重婚”，但从重婚关系的整体来看，这种主体仍然是重婚的一方，在性质上与重婚者的行为完全相同，故我国刑法明文规定这种主体构成重婚罪。

4.主观方面为故意。重婚者明知自己有配偶而又故意与他人结婚，如果认为自己的配偶死亡或者认为自己与他人没有配偶关系而再结婚的，不构成重婚罪。相婚者必须明知他人有配偶而与之结婚；如果确实不知道对方有配偶而与之结婚的，不构成重婚罪。

(二)认定

1.重婚行为是两个婚姻关系的重合，故行为人先与一方有事实婚姻，在事实上‘解除了该事实婚姻后，与他人登记结婚或形成事实婚姻的，不构成重婚罪。同理，有配偶而与他人通奸或临时姘居的，以及明知他人有配偶而与之通奸或临时姘居的，也不构成重婚罪。

2.因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的，被拐卖后再婚的，都是由于受客观条件所迫，不能期待行为人不实施重婚行为，故不宜以重婚罪论处。

3.已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚、提起离婚诉讼的期间，由于前者已经存在合法的夫妻关系，后者仍然存在合法的夫妻关系，此时双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚罪。

4.办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。例如，夫妻为了达到某种目的而商议假离婚，并从法律上解除了婚姻关系，其中一方再结婚的，不成立重婚罪。反之，如果夫妻只是宣布离婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。

(三)处罚

依照刑法第258条的规定，犯重婚罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

十六、遗弃罪

(一)概念与特征

本罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

1.本罪客体是国家的家庭关系制度和没有独立生活能力的家庭成员的生存权。

2．客观方面表现为对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，应当扶养而拒绝扶养的行为。“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，是指因年老、年幼、患病或其他原因，丧失劳动能力或生活自理能力，不能独立生活的人。对于“拒绝扶养”应作广义理解，不仅包括不提供经济供给、不给予必要照料等不履行扶养义务的行为，而且包括对处于危险境地的人不予以救助(如不救助他人生命、身体)的行为。

3.主体必须是对被遗弃人负有法律上的扶养义务而且具有扶养能力的人。至于哪些人负有法律上的扶养义务，应根据作为义务的来源确定。例如，夫妻有相互扶养的义务；父母(及养父母、继父母)对子女(及养子女、继子女)有抚养义务；孤儿院、养老院对孤儿、老人有扶养义务；如此等等。负有扶养义务的人，还必须具有扶养的实际能力，否则不构成本罪。

4.主观方面为故意。即行为人明知自己应当履行扶养义务，明知自己不履行扶养义务的行为使他人生命、身体处于危险状态，并希望或者放任这种结果的发生。

5.遗弃行为情节恶劣的，才构成犯罪。是否情节恶劣，要依据行为的手段、后果、行为人的动机等进行综合评价。

(二)认定

遗弃罪与故意杀人罪的性质与危害程度相差较大，在通常情况下容易区别，但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分。从司法实践来看，主要是行为人将婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这些案件中，行为人均负有扶养义务，而拒不履行扶养义务的行为，既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。

(三)处罚

依照刑法第261条的规定，犯遗弃罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十七、拐骗儿童罪

(一)概念与特征

拐骗儿童罪，是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。

本罪的行为对象是不满14周岁的未成年人。客观上表现为拐骗不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为；拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也不影响本罪的成立。主观上表现为故意，即明知是不满14周岁的未成年人，而故意拐骗使之脱离家庭或者监护人。

拐骗儿童罪与拐卖儿童罪有相似之处：对象都是不满14周岁的儿童，都主要使用蒙骗、利诱手段，但二者有严格区：.拐骗儿童罪的成立不要求以出卖为目的，通常是为了收养或使唤、奴役等，拐卖儿童罪的成立必须以出卖为目的。因此，行为人是否具有出卖的目的，是区分两罪的关键。

拐骗儿童罪与绑架罪也有相同之处，但后者是拐骗他人作为人质，用以向其家长、监护人、亲属等人勒索钱财或实现其他不法要求，二者的性质与危害存在很大区别。拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚。

(二)处罚

依照刑法第262条的规定，犯拐骗儿童罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

第二节普通罪名

一、组织出卖人体器官罪

本罪是指组织他人出卖人体器官的行为。所谓组织，是指采用劝说、利诱等手段，安排他人出卖人体器官。被组织的对象必须是年满18周岁的人，本人同意摘取其器官，本人同意是本罪必备的成立条件。如果未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，不构成本罪，应以故意伤害罪、故意杀人罪追究刑事责任。被组织出卖的人体器官必须是活体器官，如果组织出卖尸体器官的，不构成本罪。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，构成盗窃、侮辱尸体罪。犯本罪的，根据第234条之一的规定处罚。

二、过失致人重伤罪

本罪是指过失伤害他人身体，致人重伤的行为。客观上必须实施了伤害行为，且造成他人重伤的结果；主观上必须出于过失。应当注意的是，行为人主观上明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应定为故意伤害罪，适用重伤的法定刑；行为人由于过失当场致人重伤，但因抢救无效死亡的，应定过失致人死亡罪；如果过失重伤结果，是由于包含该结果的其他犯罪行为所造成，刑法条文另有规定的，则依照有关条文定罪量刑。犯本罪的，根据刑法第235条的规定处罚。

三、猥亵儿童罪

本罪是指猥亵不满14周岁的儿童的行为。猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；猥亵对象是不满14周岁的幼男或幼女；猥亵行为出于故意，且行为人必须明知被害人是或者可能是儿童；如儿童为幼女，则男性行为人不要求具有奸淫的意图；但如果儿童为幼男，妇女对之施猥亵行为的，则包括性交行为与性交意图。犯本罪的，根据刑法第237条的规定处罚。

四、强迫职工劳动罪

本罪是指用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的行为。限制人身自由方法，是指将职工的人身自由控制在一定范围、一定限度内的方法，如不准职工外出，不准职工参加社交活动等。如果采取剥夺人身自由的方法(如将职工长时间关闭在车间里)，则是本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。犯本罪的，根据刑法第244条的规定处罚。

五、雇用童工从事危重劳动罪

本罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。雇用童工从事危重劳动，符合本罪的犯罪构成，同时违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫其劳动，情节严重的，应当实行数罪并罚。雇用童工从事危重劳动，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。犯本罪的，根据刑法第244条之一的规定处罚。

六、非法搜查罪

本罪是指无权搜查的人擅自非法对他人的身体或者住宅进行搜查的行为。犯本罪的，根据刑法第245条规定处罚。

七、非法侵人住宅罪

本罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。所谓“非法”，是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。所谓“侵入”，一般认为包括两种情况：一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对、阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。所谓“他人”，包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人，以及暂住在某住处的人。对于“住宅”，应从本质意义上理解，凡供人起居寝食之用的场所(用于进行日常生活所占居的场所)均为住宅，至于其结构、形式如何，则在所不问；住宅不限于普通建筑物，供人居住的山洞、地窑等也不失为住宅；住宅不要求被害人永久居住其间，供人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间，也属于住宅；住宅不要求是建筑物的全部，住宅的屋顶、周围相对封闭的围绕地，同样可以成为本罪对象；住宅不要求居住者合法占有，也不要求居住者身处其中。无人居住的空房、仓库等，不应认定为住宅；不供起居寝食之用的店铺、研究室，不属于住宅。本罪的主观方面只能是故意，由于某种原因误入他人住宅的，不构成本罪；但根据刑法理论，误入他人住宅后，经要求退出而拒不退出的，仍然可能成立本罪。从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合在一起，例如，非法侵入他人住宅后，进行盗窃、强奸、杀人等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。根据刑法第245条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。

八、暴力取证罪

本罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。本罪客观上表现为使用暴力逼取证人证言的行为。暴力是指对证人使用有形力的一切方法，暴力的程度没有限定；暴力的对象是证人，但对这里的“证人”宜作广义理解，即包括被害人；逼取证人证言，是指强迫证人作出特定内容的证言(包括被害人陈述)。本罪主观方面只限于故意，以逼取证人证言为目的。根据刑法第247条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪并从重处罚。

九、虐待被监管人罪

本罪是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或体罚虐待，或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为。被监管人包括在监狱、拘役所等劳改场所服刑的已决犯，在看守所羁押的犯罪嫌疑人与被告人，在拘留所等场所被行政拘留、刑事拘留、司法拘留或劳动教养的人员。殴打，是造成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为。体罚虐待，是指殴打以外的对被监管人实行折磨、摧残的行为。这里的殴打、体罚虐待不要求具有一贯性，一次性殴打、体罚虐待情节严重的，就足以构成犯罪。行为人直接实施殴打、体罚虐待行为，或者利用被监管人实施殴打、体罚虐待行为的，均可成立本罪。但是，在犯人可能有逃跑、暴行或其他危险性行为的时候，经批准使用械具的，以及依法对犯人给予禁闭处罚的，属于合法行为，不成立本罪。犯本罪的，根据刑法第248条的规定处罚；致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。

十、侵犯通信自由罪

本罪是指故意隐匿、毁弃或者非法幵拆他人信件，侵犯公民通信尚由权利，情节严重的行为。信件是特定人向特定人转达意思、表达感情、记载事实的文书(包括电子邮件)。信件不要求通过邮政局投递。明信片是隐匿、毁弃的对象，但不能成为非法开拆的对象。此外，他人信件是指他人所有的信件(只要发件人与收件人中有一方为公民即可)，不包括单位之间的公函。隐匿，是指妨害权利人发现信件的一切行为；毁弃，是指妨害信件本来效用的一切行为；非法开拆，是指擅自使他人信件内容处于第三者(指发件人与收件人以外的人，包括行为人)可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者巳经知悉信件的内容。行为人实施隐匿、毁弃、非法开拆他人信件三种行为之一，情节严重的，即可构成本罪。犯本罪的，根据刑法第252条的规定处罚。非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，依照刑法关于侵犯通信肖由罪的规定，从重处罚；非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取数额较大财物的，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚；非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯通信自由罪和(票据)诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。

十一、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪

本罪是指邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。这里的邮件，是指通过邮政部门寄递的信件、印刷品、邮包、汇款通知、报刊等。私自开拆，是指未经合法批准，使邮件、电报内容处于第三者(指发件人与收件人以外的人，包括行为人)可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。隐匿，是指妨害权利人发现邮件、电报的一切行为；毁弃，是指妨害邮件、电报本来效用的二切行为。犯本罪的，根据刑法第253条规定处罚。犯本罪而窃取财物的，以盗窃罪论，从重处罚。

十二、破坏军婚罪

本罪是指明知是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的行为。现役军人，是指具有军籍并正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服役的军人。所谓“现役军人的配偶”，是指现役军人的妻子或丈夫，即与现役军人登记结婚，建立了合法婚姻关系的人。所谓“结婚”，是指与现役军人的配偶登记结婚，或者形成事实婚姻。所谓“同居”，是指在一定时期内与现役军人的配偶姘居且共同生活。破坏军婚罪的行为，基本上(除同居以外)都是重婚行为。刑法将其规定为不同的犯罪，旨在对现役军人的婚姻关系进行特殊保护。二者的区别主要表现在：破坏军婚罪中与行为人相对的另一方必须是现役军人的配偶，重婚罪则无这一要求；破坏军婚罪的行为包括与现役军人的配偶结婚或者同居的行为，重婚罪的行为是有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚；破坏军婚罪中的现役军人的配偶一般不构成本罪，重婚罪中的对方只要符合犯罪构成也构成重婚罪。犯本罪的，依照刑法第259条的规定处罚。刑法第259条第2款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的”，依照刑法第236条的强奸罪定罪处罚。

十三、虐待罪

本罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。犯本罪的，依照刑法第260条的规定处罚。

十四、组织未成年人进行违反治安管理活动罪

本罪是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。客观方面表现为组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，不要求未成年人的客观行为符合犯罪的客观要件；如果组织未成年人所实施的行为符合犯罪的客观要件，则应认定组织者为盗窃、诈骗等罪的间接正犯。主观方面表现为故意，要求行为人明知被组织者为未成年人。犯本罪的，根据刑法第262条之二的规定处罚。

第二十六章侵犯财产罪

第一节重点罪名

一、抢劫罪

(一)概念与特征

抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。

1.本罪客体是他人的财产权和人身权利。

2.客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强行劫取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是抢劫罪的手段行为；强行劫取公私财物，是抢劫罪的目的行为。

暴力方法，是指对财物的所有人、占有人、管理人不法行使有形力，使被害人不能反抗的行为，如殴打、捆绑、伤害、禁闭等等。抢劫罪中的暴力只能是最狭义的暴力，即必须针对人实施，并足以压制对方的反抗。实施暴力的对方并不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，不影响抢劫罪的成立。

胁迫方法，一般是指以当场立即使用暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这种胁迫也应达到足以压制对方反抗的程度。行为人既可以使用语言进行胁迫，也可以通过动作、手势进行胁迫；胁迫的内容是当场立即对财物的所有人、占有人等实施暴力，亦即，如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容；以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪。

其他方法，是指除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。最典型的是采用药物、酒精等使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，成立盗窃罪，而非抢劫罪。

强行劫取财物，是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有。主要包括四种情况：一是行为人自己当场直接夺取、取走被害人占有的财物；二是迫使被害人当场交付(处分)财物；三是实施暴力、胁迫等强制行为，乘对方没有注意财物时当场取走其财物；四是在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物。应予注意的是，对于“当场”的理解不能过于狭窄，暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场取得财物。例如，行为人对被害人实施暴力，迫使被害人交付财物，但被害人身无分文，行为人令被害人立即从家中取来财物，或者一道前往被害人家中取得财物的，也应认定为抢劫罪。但是，行为人实施暴力、胁迫行为，导致被害人逃跑时失落财物，行为人在追赶时拾得该财物的，不宜认定为强行劫取财物，即不宜认定为抢劫既遂(宜认定为抢劫未遂与侵占罪)。以抢劫故意实施暴力、胁迫或者其他行为后，由于意志以外的原因没有劫取财物的，或者所取得的财物与暴力、胁迫或者其他强制方法没有因果关系的(例如，行为人实施的暴力、胁迫等行为虽然足以压制反抗，但实际上没有压制对方的反抗，对方基于怜悯而交付财物)，也成立抢劫罪，只是未遂而已。

3.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

4.主观上除具有抢劫的故意外，还要求有非法占有目的。抢劫的故意，是指行为人明知自己的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人对他人造成财产上的损害虽然一般出于希望心理(不排除例外情况下存在放任心理)，但对他人造成人身上的侵害，则可能持放任态度。为索取合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情况成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。例如，以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管强奸行为是否既遂，均应认定为强奸罪与盗窃罪。但是，行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。例外情况是，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物的，即使没有非法占有目的，对首要分子也应根据刑法第289条的规定认定为抢劫罪。在行为人故意抢劫财物但实际上抢劫了枪支、弹药、爆炸物、危险物质或者相反的情况下，应在主客观相统一的范围内认定犯罪。如果行为人明知所抢劫的对象既有财物，又有枪支、弹药、爆炸物、危险物质，倘若不是明显具有两个行为，则属于一行为触犯两个罪名，按照想象竞合犯从一重罪处理。

(二)事后抢劫的认定

根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。这种情况在理论上称为事后抢劫或者准抢劫，但根据刑法规定，对这种行为应认定为抢劫罪，而不能定事后抢劫罪等罪名。适用刑法第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件：

1.行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪的转化，否则不能认为是一种转化。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行，客观上有可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物，不管是既遂还是未遂，不管实际所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。所以，相关司法解释指出：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。但具有下列情节之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的。

2.必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。这里的暴力和以暴力相威胁，也应达到足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。

3.目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭本人犯罪证据。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。

(三)抢劫罪的认定

1.正确区分抢劫罪与非罪的界限。抢劫罪是最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额与其他情节进行限制，因此，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪。但是，这并不意味着认定抢劫罪不需要考虑抢劫的数额与其他情节，而应以犯罪的本质特征为核心理解抢劫罪的犯罪构成。因此，对情节显著轻微危害不大的强行劫取财物的行为，不能认定为抢劫罪。例如，强索价值极为微薄的财物、抢吃他人少量食物的行为，就不符合抢劫罪的犯罪构成。

2.正确区分抢劫罪与其他犯罪的界限。

(1)抢劫罪与故意杀人罪的界限。①为了事后图财，先将被害人杀死的，属于图财杀人，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。②抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。③由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，应认定为故意杀人罪与盗窃罪或侵占罪。④为了当场取得财物，当场使用暴力将被害人杀死的，成立抢劫罪。换言之，抢劫罪中的“致人死亡”包括过失与故意致人死亡。首先，刑法第263条并没有明文将“致人死亡”限定为过失；认为只能是过失与间接故意，则不符合犯罪构成原理。其次，将当场杀死他人取得财物的行为认定为抢劫罪，完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵抢劫犯。最后，将当场杀害他人取得财物的行为认定抢劫罪，容易区分抢劫罪与故意杀人罪，避免在定罪问题上造成混乱；将当场杀害他人取得财物的认定为抢劫罪，与将故意致人重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协调一致的。最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》也指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”

(2)抢劫罪与绑架罪的界限。绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情况，抢劫罪：的暴力也可能是绑架行为，故容易混淆。二者的关键区别在于，前者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离幵日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。

(3)抢劫罪与强迫交易罪的关系。从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

3.抢劫罪的既遂与未遂的界限。根据有关司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

4.抢劫罪的罪数。行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

(四)处罚

根据刑法第263条的规定，犯抢劫罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯抢劫罪有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚不宜认定为“户”。人户时没有非法目的，入户后临时起意抢劫的，不宜认定为入户抢劫。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。除此之外，对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，或者以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开“户”进而强取财物的，以及以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在甲的住宅停留的乙的财物的，均应认定为入户抢劫。

“在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。小型出租车不应视为公共交通工具。在未运营的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。

“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。

“多次抢劫”应指三次以上抢劫；“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。对抢劫博物馆、重要文物的，应作为抢劫数额巨大处理。

“抢劫致人重伤、死亡”，既包括行为人的暴力等行为过失致人重伤、死亡，也包括行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人。只要是抢劫罪的任何组成行为导致重伤、死亡的，就都属于抢劫致人重伤、死亡。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应认定为致人重伤、死亡。

“冒充军警人员抢劫的”，是指冒充军人或警察抢劫财物。

“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《枪支管理法》的规定。这里的“枪”仅限于能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪与其他假枪；但不要求枪中装有子弹。

“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”中的“军用物资”仅限于武装部队(包括武警部队)使用的物资，不包括公安警察使用的物资。“抢险、救灾、救济物资”是指已确定用于或者正在用于抢险、救灾、救济的物资。

二、盗窃罪

(一)概念与特征

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。

1.本罪客体是公私财产权。

2.客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。

(1)盗窃罪的对象是财物，这里的财物既包括有体物，也包括无体物，既包括他人合法占有的财物，也包括违禁品。根据刑法第196条、第2〗0条和第265条的规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。但盗窃枪支、弹药、公文、印章等物的，不成立盗窃罪。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。再次，主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。最后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。从主体上说，占有必须是他人占有，而不是无主物，也不是行为人自己占有。

(2)盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取，是指违反他人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。首先，窃取行为虽然通常是具有秘密性，但并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外后，自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。

(3)窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。根据宽严相济的刑事政策，并非只要窃取了公私财物，即构成盗窃罪。盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪：

一是盗窃公私财物，数额较大。这是从盗窃数额方面来限定盗窃罪的处罚范围。根据最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。不过，“数额较大”是一个相对的概念。首先是相对于地区而言：由于中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，故各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”标准。其次是相对于情节而言：如果其他方面的情节严重，数额要求则应相对低一些；如果其他方面的情节轻微，数额要求则应相对高一些。正因为如此，上述司法解释指出，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：①以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；②盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；③造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：①已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；②全部退赃、退赔的；③主动投案的；④被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；⑤其他情节轻微、危害不大的。

二是多次盗窃。这是从盗窃次数方面来限定盗窃罪的处罚范围。根据司法解释，多次盗窃是指一年内盗窃3次以上。

三是入户盗窃。这是从盗窃场所方面来限定盗窃罪的处罚范围。入户盗窃会破坏住宅的安宁，可能对住宅内的人构成威胁。因此，入户盗窃时，无需盗窃数额或者次数方面的限定，即可成立盗窃罪。

四是携带凶器盗窃。这是从盗窃手段方面来限定盗窃罪的处罚范围。携带凶器盗窃，凶器有被随时使用的可能性，严重危及他人的人身安全。携带凶器盗窃的危害性重于普通盗窃，故此时无需盗窃数额或者次数方面的限定，即可成立盗窃罪。

五是扒窃。这是从盗窃样态方面来限定盗窃罪的处罚范围。扒窃是指在公共场所近身盗窃他人财物。扒窃行为常见、多发，且易危及人身安全，严重危害社会治安，应当成为刑法规制的对象。因此，只要实施了扒窃行为，无需扒窃数额、次数以及其他情状（如是否携带了凶器）的限定，即可成立盗窃。

3.盗窃罪的主体只能是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。

4.盗窃罪的主观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希，或者放任这种结果的发生，还具有非法占有-的。行为人必须认识到自己所盗窃的是他人占有的财物，如误认为是自己占有的财物而转移的，则不成立盗窃罪。即使是自己所有的财产，倘若处于他人合法占有的状态，行为人窃取该财物的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后行为人窃取该财物，对此应认定为盗窃罪。此外，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，“以牟利为目的”时，才成立盗窃罪。根据司法解释，这里的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。

非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成。

排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的骗用、盗用行为排除在犯罪之外。以下三种情形应认定为具有排除意思：第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，成立盗窃罪。例如，行为人盗开他人轿车开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪。第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在严重的社会危害性，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪。对此，应通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。例如，行为人在2011年司法考试前窃取他人正在使用的2011年司法考试辅导用书、法规汇编等(假定数额较大)，即使具有归还的意思，且在2011年司法考试结束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。第三，行为人虽然具有返还'的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定存在排除意思，认定为盗窃罪。例如，行为人为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思，成立盗窃罪。

利用意思的主要机能，在于将单纯毁坏、隐匿财物的行为排除在盗窃罪之外。利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。第一，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取、骗取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思，但不排除行为人具有利用意思，仍然属于盗窃与诈骗。第二，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，仍然具有利用意思。第三，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。第四，以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，又利用该财物的，则成立侵占罪。

(二)认定

1.正确区分盗窃罪与非罪的界限。对于盗窃财物数额较小也不属于多次盗窃的，原则上不应认定为盗窃罪。但这并不意味着凡是盗窃未遂的均不以犯罪论处，对于明确以巨额现款、珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，即使盗窃未遂，也应认定为盗窃罪。

2.正确区分盗窃罪与其他犯罪的界限。(1)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃油气，数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚。为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。(2)盗窃油气或者使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪或破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。(3)盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。(4)为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。为练习开车、游乐等目的，偷开机动车辆，并将机动车辆丟失的，以盗窃罪定罪处罚。(5)实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。(6)盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。(7)盗窃罪与抢夺罪有相似之处，但有区别：首先，二者的对象都是他人占有的财物，但抢夺罪中被害人对财物的占有比盗窃罪中被害人的占有更为紧密，或者说，作为犯罪对象的财物被他人支配的强度不同。其次，二者都是不法取得他人财物，但抢夺行为主要表现为对物暴力，而盗窃行为只要求财物的转移。

3.正确计算盗窃数额。盗窃数额的计算，涉及直接损失与间接损失、买进价与卖出价、批发价与零售价、作案地价与销售地价、作案时价与处理时价等等，应依据相关司法解释合理计算。

4.正确认定盗窃罪的着手、未遂与既遂。对于盗窃罪的着手，应根据不同的盗窃类型予以确定。例如，关于侵入住宅盗窃的案件，少数人主张以侵人住宅作为盗窃罪的着手，多数人认为，侵入住宅后幵始实施具体的物色财物的行为时为着手。再如，关于扒窃案件，一般认为，行为人的手接触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋外侧时，就是着手。又如，关于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，一般来说，以开始侵入仓库时就是着手。

关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。应当认为，只要行为人取得(控制)了被害人的财物，就成立盗窃既遂。一般来说，只要被害人丧失了对自己的财产的控制，就可以认定行为人取得了财物。至于行为人事后是否利用了财物，则不影响盗窃既遂的成立。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，都应当认定为犯罪既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下丨、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出人大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。

(三)处罚

根据刑法第264条的规定，犯盗窃罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三、诈骗罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

1.客观上表现为使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺骗行为，欺骗行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺骗行为。如果欺骗内容不是使他人作出财产处分，则不属于诈骗罪的欺骗行为。欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍程度的，不是欺骗行为。欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是动作欺骗；欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。

欺骗行为使对方产生或继续维持错误认识，或者说，对方产生或继续维持错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。在欺骗行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺骗行为产生或继续维持错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪(但有成立诈骗未遂的可能性)。欺骗行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。

成立诈骗罪要求被害人基于错误认识处分财产。处分财产不限于民法意义上的处分财产(即不限于所有权权能之一的处分)，而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人取得被害人的财产。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。

欺骗行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。所谓行为人获得财产，包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人的债务。后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产(但法律有特别规定的除外)，如伪造、窃取或者租用武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪(刑法第210条)。以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。

2.诈骗罪的主观方面是故意，并具有非法占有目的。

&nb, sp; (二)特殊类型的诈骗行为

1.三角诈骗。通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人因为被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况。例如，乙上班后，其保姆丙在家做家务。被告人甲敲门后欺骗保姆说：“你们家的主人让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙回家后才知保姆被骗。丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗。这种财产处分人与被害人不同一的情况称为三角诈骗。所应指出的是，在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。

2.无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。值得研究的问题是，行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪？例如，行为人在高档酒店吃完后，声称送走朋友后回来付款。但在将朋友送出酒店后产生了不支付费用的意思，于是乘机逃走。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗罪。

3.二重买卖。例如，甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损害。甲的行为成立诈骗罪，丙为被骗人与被害人。似是，如果A将自己的钢琴出卖给B，同时约定，A继续占有钢琴一个月(所有权已转移给B)；A在此期间又将该钢琴卖给C(A与C无通谋)，使B遭受财产损失的，对A应认定为侵占罪(即A不法处分了自己占有但归B所有的财产)。

(三)认定：

1.正确区分诈骗罪与非罪的界限。根据刑法规定，诈骗公私财物数额较大的，才成立诈骗罪，反之不以犯罪论处；当然，欺骗行为虽然未使行为人获取财物，但情节严重的，应以诈骗未遂论处。借贷款物后因某种原因长期拖欠，但行为人确实没有非法占有目的，确实打算或准备偿还债务的，不能认定为诈骗罪。

2.正确处理诈骗罪弓其他特殊诈骗罪的关系。刑法除规定上述普通诈骗罪之外，还规定了其他一些特殊诈骗罪，后者主要是指刑法第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪存在区别，规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”

3.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。二者的关键区别在于被害方是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害方处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如，行为人从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为谈不上行为人的欺骗与被害人的处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在现场使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问。

4.正确认定诈骗罪的形态与罪数。行为人开始实施欺骗行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。行为人实施欺骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺骗。在这种情况下，通常按照从一重罪从重处罚的原则处理，但法律另有规定的除外。实施一个欺骗行为，数次从同一人那里获得财产的，只成立一个诈骗罪。

(四)处罚

根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

四、抢夺罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。

本罪客观方面表现为直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物的行为。抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力。行为人在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为，被害人可以当场发觉但通常来不及抗拒。抢夺行为不必在不特定人或多数人面前实施。抢夺的对象仅限于他人占有的动产，而且应是数额较大的公私财物。如果抢夺财物的数额不大，但情节严重的，可以按抢夺未遂论处。本罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。

(二)抢夺罪与抢劫罪的区别

抢夺行为主要表现为直接对物使用暴力(对物暴力)；行为人实施抢夺行为时，被害人通常来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。这是抢夺罪与抢劫罪的关键区别。

对于利用行驶的机动车辆抢夺的行为性质，不宜一概而论，关键在于利用行驶的机动车辆夺取他人财物的行为是否具有对人暴力的性质。如果得出肯定结论，则应认定为抢劫罪。行为人驾驶车辆，逼挤、撞击或者强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的，驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的，明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上等后果的，应当认定为抢劫罪。

(三)携带凶器抢夺的认定

刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。

1.只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。刑法之所以设立该规定，是因为抢夺的被害人当场会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

2.所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于刑法第267条第2款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器；但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于：在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素：(1)物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，行为人使用的各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等不属于凶器。(2)物品供杀伤他人使用的可能性大小。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器。如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大。另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度。这一点与“携带”的认定密切联系。(3)根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。(4)物品被携带的可能性大小。即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带该物品是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等；携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。

3.所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与_己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺。

携带凶器应具有随时可能使用或尚场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。但是，不要求行为人显示凶器(将凶器暴露在身体外部)，也不要求行为人向被害人暗示向己携带着凶器，更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则应直接适用刑法第263条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第267条第2款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况…是没存针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第267条第2款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，突然使用管制刀具将他人背着的背包带剪(划)断，取得他人背包的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。

(四)处罚

根据刑法第267条的规定，犯抢夺罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

五、侵占罪

(一)概念与特征

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。

1.普通侵占。普通侵占，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。

(1)本罪客体是他人的财产所有权。行为的对象是自己代为保管的他人财物，但不是一般意义的他人财物，而必须是行为人“代为保管”的他人财物。应当将代为保管理解为占有，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，与盗窃罪对象——他人占有的财物中的占有含义相同，只要行为人对财物具有这种事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配(或占有)不同于民法上的占有，只要行为人持有或者保管着某种财物，即使在民法上不认为是占有，也能成为本罪的对象。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物；所以，应认定为侵占罪中的代为保管(占有)。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

(2)客观上必须有侵占行为。侵占，是指将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪。

“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是相同含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。首先，就现金以外的财物而言。倘若行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。而且，当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他“拒不退还”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。其次，就现金而言。由于现金只要转移占有便转移所有，所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现金，也因为不属于“他人财物”而不直接成立委托物侵占；只有当乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。在这种情况下，“拒不退还”似乎与“非法占为己有”相并列，其实也不尽然。因为当乙向甲索要现金，甲如数归还时，根本无法认定甲已经“非法占为己有”；只有当甲拒不退还时，才能认定“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

(3)主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。

(4)主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有。不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。

2.侵占脱离占有物。侵占脱离占有物，是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。民法上的遗失物，也属于刑法上的遗忘物。埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物。如果是他人有意埋藏于地下的财物，则属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得的，成立盗窃罪；如果行为人不知道有所有人，则属于事实认识错误，虽不成立盗窃罪，但成立侵占罪。

(二)认定

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。此外，本来属于他人占有的财物，而行为人误以为是他人的遗忘物而非法占为己有的，或者本来是遗忘物，而行为人以为是他人占有的财物而非法占为己有的，仅成立侵占罪。

行为人出于非法占有目的，以虚构的事实诱骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。行为人合法占有他人财物后，将该财物非法占为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一财产，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不宜认定为诈骗罪，也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚，而应仅认定为侵占罪。

(三)处罚

根据刑法第270条第1款的规定，犯侵占罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪的，告诉的才处理。

六、职务侵占罪

(一)概念与特征

本罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

1.本罪客体是单位的财产权。

2.客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。其次，必须将单位财物非法占为己有。这种行为除了将基于职务管理的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。根据刑法第183条的规定，保险公司的工作人员(但国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员除外)，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪论处。最后，必须非法占有了数额较大的单位财物。

3.主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，但国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，成立贪污罪。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。

4.主观上必须出于故意，并具有不法所有(对行为人已经占有的财物而言)或非法占有(就行为人没有占有的财物而言)的目的。

(二)处罚

根据刑法第271条第1款规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

七、敲诈勒索罪

(一)概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以非法占有为目的对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

1.客观方面表现为威胁他人，使之处分财产。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会当场或在将来的某个时间遭受恶害(如果当场遭受的恶害是足以压制他人反抗的暴力，则成立抢劫罪)。威胁内容的种类没有限制，包括对被害人及其亲属等人的生命、身体、自由、名誉等进行威胁。威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行为人自己实现，还是将由他人实现，在所不问。威胁内容的实现自身不必具有违法性。例如，行为人得知他人的犯罪事实后，向司法机关告发属合法行为，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的，也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的；既可以使用语言文字，也可以使用动作手势，还可以使用没有达到抢劫程度的轻微暴力；既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为了保护自己更大的利益而处分其数额较大的财产，进而使行为人取得财产。被害人处分财产，并不限于被害人直接交付财产，也可以是因为恐惧而默许行为人取得财产，还可以是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产。成立本罪，行为必须敲诈勒索了数额较大的财物。在敲诈勒索的财物数额不大时，如果属于多次敲诈勒索，同样可以构成本罪。

2.主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。

(二)认定

1.正确区分权利行使与敲诈勒索罪的界限。在不少情况下，行为人为了行使自己的权利而使用威胁手段。例如，债权人为了实现债权，而对债务人实施胁迫行为。对这种行为，原则上不以犯罪论处。即如果没有超出权利的范围，具有行使实力的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。

2.注重处理敲诈勒索罪与抢劫罪的关系。二者都以非法占有为目的，不仅都可以使用威胁方法，而且敲诈勒索罪也可能包含暴力行为。二者的关键区别在于暴力、胁迫的程度不同：抢劫罪中的暴力、胁迫达到了足以压制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的暴力、胁迫只要足以使他人产生恐惧心理即可。因此，行为人胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者对被害人实施轻微暴力、胁迫令被害人当场交付财物的，仅成立敲诈勒索罪。

3.注意区分敲诈勒索罪与绑架罪的界限。绑架罪中包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪(可能与诈骗罪相竞合)。

4.注意区分敲诈勒索罪的既遂与未遂的界限。被害人基于恐惧心理处分财产，行为人取得了财物时，就是敲诈勒索罪的既遂。但是，如果被害人不是基于恐惧心理，而是基于怜悯心理提供财物，或者为了配合警察逮捕行为人而按约定时间与地点交付财物的(显然不属于处分财产的行为)，只能认定为敲诈勒索罪的未遂。

(三)处罚

根据刑法第274条的规定，犯敲诈勒索罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。

八、故意毁坏财物罪

(一)概念与特征

本罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。

客观上表现为毁坏公私财物。对象为公私财物，既可以是动产，也可以是不动产。行为表现为毁坏。毁坏，是指有损财物的效用的一切行为。不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少，而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便装人餐具)；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失等情况。毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，以其他犯罪论处；毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共安全的，成立危害公共安全的犯罪。本罪主观上只能出于故意，过失毁坏他人财物的，不成立犯罪。

(二)处罚

根据刑法第275条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第二节普通罪名

一、挪用资金罪

本罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。犯本罪，根据刑法第272条的规定处罚。对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。

二、挪用特定款物罪

本罪是指违反国家财经管理制度，将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。本罪的挪用，只限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用。犯本罪的，根据刑法第273条的规定处罚。

三、拒不支付劳动报酬罪

本罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

本罪在客观方面表现为：（1）行为人拒不支付劳动报酬，即行为人负有支付劳动者劳动报酬的义务，却以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动报酬。（2）拒不支付的劳动报酬必须数额较大。拒不支付的劳动报酬数额较小的，应当通过民事途径解决。（3）经政府有关部门责令支付仍不支付。只要在政府有关部门责令支付的法定期限内没有支付劳动报酬，即构成本罪。超出法定支付期限，即使时候支付了劳动报酬，并依法承担了赔偿责任的，也不影响本罪的成立，但可以对行为人减轻或者免除处罚。本罪的主体为债务人，包括自然人和单位。主观方面为故意。

犯本罪的，根据刑法第276条之一的规定处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二十七章妨害社会管理秩序罪(1)：

扰乱公共秩序罪

第一节重点罪名

一、妨害公务罪

(一)概念与特征

本罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。

妨害公务罪侵犯的客体为“公务”，公务的范围包括国家机关工作人员依法执行的职务，人民代表大会代表依法执行的代表职务，红十字会工作人员依法履行的职责，国家安全机关、公安机关依法执行的国家安全工作任务。根据构成要件的不同，妨害公务罪分为四种类型。

1.阻碍国家机关工作人员依法执行职务，是妨害公务罪的典型类型。

(1)客体是国家机关的公务活动秩序。

(2)客观方面表现为以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。

①行为所针对的对象必须是国家机关工作人员，即在中国各级立法机关、行政机关、司法机关中从事公务的人员。从现实出发，还应包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。阻碍军人执行职务的，构成刑法第368条的阻碍军人执行职务罪。阻碍外国公务员在中国境内执行职务的，不成立本罪。

全国人大常委会2002年12月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使’职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释明文指出是对“渎职罪主体”的解释，没有明示是对“国家机关工作人员”的解释，但由于渎职罪的主体均为国家机关工作人员，故可以认为该解释实为对“国家机关工作人员”的解释。

②行为的内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务。职务是指国家机关工作人员作为公务所处理的一切事务。执行，是指一般意义上的履行、实施，而非仅指强制执行。职务的执行必须具有合法性，即“依法”执行职务。对国家机关工作人员的违法行为予以阻碍的，当然不成立本罪。合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法。换言之，不仅实质上合法，而且形式上合法。

③必须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为。从保护依法执行职务的角度来考虑，执行职务，不仅包括正在执行职务，而且包括将要开始执行职务的准备过程，以及与执行职务密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务行为而言，不能将其行为分割、分段考虑进而分别判断其职务行为的开始与终了，而应从整体上认定其职务行为的开始与终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是在职务的执行过程中。

④必须以暴力、胁迫方法阻碍执行职务。这里的暴力，是指广义的暴力。不要求直接针对国家机关工作人员的身体实施，只要求针对正在执行职务的国家机关工作人员实施，既可以通过针对与国家机关工作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力，以阻碍国家机关工作人员执行职务，也可以通过对物行使有形力，从而给国家机关工作人员的身体以物理影响(间接暴力)，以阻碍国家机关工作人员执行职务。胁迫，是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的，以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。恶害的内容、性质、通告方法没有限制。暴力、胁迫行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可，不要求客观上已经阻碍了国家机关工作人员执行职务。

(3)主体为一般主体，至于行为人与国家机关工作人员的职务行为有无特定关系，则在所不问。国家机关工作人员也可能成为本罪主体。

(4)主观方面只能是故意，行为人明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以

暴力、胁迫方法予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪的成立。国家机关工作人员本来是在合法执行职务，但行为人误认为是非法的，进而以暴力、胁迫进行阻碍的，属于事实认识错误，不成立本罪。当然，行为人主观上是否存在认识错误、存在何种认识错误，要根据当时的具体情况进行判断，不能仅凭行为人的陈述来判断。

2.阻碍人大代表依法执行代表职务，是妨害公务罪的第二种类型。具体表现为，以暴力、胁迫方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。人大代表依法在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。

3.阻碍红十字会工作人员依法履行职责，是妨害公务罪的第三种类型。具体表现为，以暴力、胁迫方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为。

4.阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，是妨害公务罪的第四种类型。具体表现为，故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全丁作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。与前三种类型不同，阻碍执行国家安全丁作任务的行为，不要求使用暴力、胁迫方法，但要求造成严重后果。行为人以暴力、胁迫方法阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，没有造成严重后果的，应认定为阻碍国家机关工作人员依法执行职务，适用刑法第277条第1款。

(二)认定

1.应当正确区分罪与非罪的界限。对于人民群众抵抗国家机关工作人员的违法乱纪活动的行为，人民群众因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，使用了轻微暴力、胁迫手段但客观上不足以阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，都不能认定为犯罪。此外，对于依法执行公务的对方(如被逮捕者)实施的一般暴力、胁迫行为，不宜认定为妨害公务罪。

2.应当正确区分一罪与数罪。妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段，在这种情况下，原则上应从一重罪论处，但刑法有特别规定的，应当依照刑法的特别规定处理。例如，以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚。再如，在运送他人偷越国(边)境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的，应选择刑法规定的较重法定刑。此外，本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名(如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等)，原则上应从一重罪论处。

(三)处罚

根据刑法第277条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二、招摇撞骗罪

(一)概念与特征

本罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

1.客观方面表现为冒充国家机关工作人员的身份进行招摇撞骗。冒充军人招摇撞骗的，不成立本罪，而成立刑法规定的其他犯罪。冒充行为主要包括两种情：.一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员，职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员。招摇撞骗，是指以假冒的身份进行炫耀、欺骗，如骗取爱情、职位、荣誉、资格等，原则上不包括骗取财物。

2.主观方面只能是故意，即明知自己的行为会发生损害国民对国家机关的信赖的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)认定

本罪与诈骗罪的犯罪构成不同：(1)客观方面不同：本罪必须是冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗；而诈骗罪的行为可以是虚构事实、隐瞒真相的任何手段。(2)主观方面不同：本罪不要求以骗取财物为目的；而诈骗罪以非法占有他人财物为目的。在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但对骗取数额巨大、特别巨大财物的行为，不应认定为本罪，而应认定为诈骗罪。因为诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而本罪的法定最高刑为10年有期徒刑，如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为均以招摇撞骗罪论处，则会造成明显的罪刑不均衡现象。

(三)处罚

根据刑法第279条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。

三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

(一)概念与特征

本罪是指伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。

1.客观上表现为伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书即公文书；文书，是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意识或者观念的文件(广义的文件)。公文必须具有表达意识或观念的内容，故仅有公文的固定格式，而无实际内容的纸张等，不属于公文。证件，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证实身份、权利义务关系或者其他事项的凭证。印章，应包括印形与印影。印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章；印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。印章既包括表示国家机关名称的印章，也包括国家机关用以表示某种特殊用途的专用章。但专用章与省略文书的界限是微妙的。例如，人民法院在判决书上所盖的“本件与原件无异”的骑缝章，不属于印章，而属于省略文书。因为文书重在表达意思，而印章重在证明人或单位的同一性，故一般来说，应将省略文书视为文书，而不应认定为印章。伪造公文、证件，是指伪造应当由国家机关制作的公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公文、证件，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件。伪造印章，是指没有权限而制造国家机关的印章的印形(即私刻公章)，或者在纸张等物体上表示出足以使一般人误认为是真实印章的印影(如用红笔描绘公章印影)。变造，是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工，改变其非本质内容的行为，如果改变了公文、证件、印章的本质部分，则应认定为伪造。买卖，是指购买或者出售国家机关制作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。

2.主观方面必须是故意，即明知是国家机关制作或者应由国家机关制作的公文、证件、印章，而故意伪造、买卖，或者明知是国家机关制作的真实的公文、证件、印章而故意变造。行为人的目的一般不影响本罪的成立。

(二)认定

伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，依照刑法第280条第1款的规定处罚。伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章行为，构成犯罪的，应当以本罪追究刑事责任。对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，古用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，从一重处罚。此外，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后，乂利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的，从一重罪论处，不实行数罪并罚。

买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，成立买卖国家机关公文、证件、印章罪。例如，行为人明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人，由于行为人与伪造者并不成立共犯，其行为又严重侵害了公文、证件、印章的公共信用，故宜认定为本罪。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条也规定，买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第280条的规定定罪处罚。

(三)处罚

根据刑法第280条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

四、聚众斗殴罪

(一)概念与特征

本罪是指聚集多人进行斗殴的行为。

成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的双方都必须三人以上。例如，一方二人、另一方三人以上进行斗殴的，仍然成立本罪。成立聚众斗殴虽然要求有首要分子，但不要求双方都有组织、策划、指挥者，斗殴一方的首要分子邀约对方人员斗殴的，也不影响本罪的成立。

(二)处罚

根据刑法第292条的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：(1)多次聚众斗殴的；(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(4)持械聚众斗殴的。聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

五、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

(一)概念与特征

本罪是指组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。“黑社会性质的组织”除了具有犯罪集团的一般特征外，应当同时具备下列特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

组织、领导、参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，因此，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。例如，参加黑社会性质的组织，并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪的，应认定为参加黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪，实行数罪并罚。

(二)处罚

根据刑法第294条的规定，对本罪的组织者、领导者或积极参加者，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处罚。

六、赌博罪

(一)概念与特征

赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博、以赌博为业的行为。

赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关k 要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方以财物以外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。

并非任何赌博行为都成立犯罪。根据刑法规定，成立赌博罪，首先在客观上必须符合下列情形之一：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。其次主观上必须具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。

(二)认定

认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限。这要根据赌博罪的主客观特征进行区分。行为人不是聚众赌博、以赌博为业的，不成立赌博罪；换言之，只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博的，不成立赌博罪。此外，赌博与打赌不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结果还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。

(三)处罚

根据刑法第303条第1款的规定，犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第二节普通罪名

一、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪

本罪是指盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为。行为人所盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。盗窃、抢夺的对象不包括武装部队的公文、证件、印章，但毁灭行为的对象则包括武装部队的公文、证件、印章。毁灭，是指使国家机关公文、证件、印章丧失效用的一切行为。同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第280条第1款的规定处罚。

二、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

本罪是指没有制作权限的人，擅自伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。伪造印章，包括伪造印形与印影。由于只处罚伪造印章的行为，故正确区分印章与省略文书，是认定本罪的一个关键。对于省略文书，一般不能认定为印章。邮政局的邮戳不仅显示了信件处理时间，而且表明了处理的邮政局，故认定为印章比较合适。相关司法解释规定：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”需要指出的是，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋的，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。犯本罪的，根据刑法第280条第2款的规定处罚。

三、伪造、变造居民身份证罪

本罪是指伪造、变造居民身份证的行为。伪造不仅包括无权制作身份证的人擅自制作居民身份证，而且包括有权制作人制作虚假的居民身份证。变造居民身份证，是指对真实有效的居民身份证的非本质部分进行加工、修改；如果对真实有效的居民身份证的本质部分进行加工、修改，则属于伪造居民身份证。如更改真实身份证的姓名、照片的行为，应认定为伪造居民身份证。对购买伪造的居民身份证的行为，不宜认定为犯罪。犯本罪的，根据刑法第280条第3款规定处罚。

四、非法获取国家秘密罪

本罪是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。客观方面表现为，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密。这里的国家秘密包括国家绝密、国家机密与国家秘密。获取国家秘密，既可以表现为直接取得国家秘密，也可以表现为通过获取国家秘密的载体进而取得国家秘密。行为人实际上非法获取了国家秘密的，才成立本罪。主观上必须出于故意，即明知是国家秘密，而故意非法获取。但是，行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密，成立刑法第111条规定的犯罪。行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构、组织、人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外机构、组织或人员的，原则上仅成立刑法第111条规定的犯罪，不必实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第282条第1款的规定处罚。

五、非法侵入计算机信息系统罪

本罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。侵入，是指未取得有关部门的合法授权与批准，通过计算机终端访问国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统或者进行数据截收的行为。侵入上述计算机信息系统窃取国家秘密或者构成其他犯罪的，按照刑法的有关规定定罪处罚(参见刑法第287条)。犯本罪的，根据刑法第285条的规定处罚。

六、破坏计算机信息系统罪

本罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应当依照刑法的有关规定定罪处罚。例如，利用计算机病毒盗窃财物的，应认定为盗窃罪；利用计算机病毒实施金融诈骗的，应认定为金融诈骗罪。犯本罪的，根据刑法第286条第3款的规定处罚。

七、聚众扰乱社会秩序罪

本罪是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为。聚众，是指首要分子纠集特定或者不特定之多数人于一定地点，而成为可以从事共同行为的一群人。在聚众的情况下，参与者往往处于随时增多与减少的状态。扰乱，是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性。犯本罪的，根据刑法第290条第1款的规定处罚。

八、聚众冲击国家机关罪

本罪是指聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的行为。聚众冲击国家机关，是聚众扰乱社会秩序的一种特殊形式，但刑法鉴于其危害程度的严重性，而将其规定为独立犯罪。犯本罪的，根据刑法第290条第2款规定处罚。

九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪

本罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。犯本罪的，根据刑法第291条的规定处罚。

十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪

本罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。编造行为不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工、修改的行为。传播是指将虚假恐怖信息传达至不特定或者多数人的行为，向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。编造与传播行为都必须出于故意；以为是真实信息而传播的，不成立本罪。单纯的胁迫行为(向国家机关声称，如不满足其要求就实施放火、爆炸)，不能认定为本罪。犯本罪的，根据刑法第291条之一的规定处罚。

十一、寻衅滋事罪

本罪是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚扰，破坏社会秩序的行为。有下列寻衅滋事情形之一的，成立本罪：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。实施本罪行为，同时触犯故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的，应从一重罪论处。例如，随意殴打他人造成他人重伤的，应认定为故意伤害罪；强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的，应认定为抢劫罪。寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。犯本罪的，根据刑法第293条的规定处罚。

十二、包庇、纵容黑社会性质组织罪

本罪是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织迸行违法犯罪活动的行为。犯罪主体必须是国家机关工作人员，但又不是黑社会性质组织的成员。“包庇”，是指为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。犯本罪的，根据刑法第294条第4款的规定处罚。

十三、传授犯罪方法罪

本罪是指故意使用各种手段将犯罪方法传授给他人的行为。传授方法包括口头传授、书面传授与动作示范传授，包括公开传授与秘密传授、直接传授与间接传授。犯罪方法，包括预备犯罪、实行犯罪的技术、步骤、办法等等。被传授人，既可以是达到法定年龄的人，也可以是没有达到法定年龄的人。被传授的人是否掌握、接受了犯罪方法，不影响本罪的成立。行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上从一重罪论处。但是，如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第295条的规定处罚。

十四、聚众淫乱罪

本罪是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为。聚众淫乱，是指纠集三人以上群奸群宿(聚众奸宿)或进行其他淫乱活动。淫乱行为除了指自然性交以外，还包括其他刺激、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。参与聚众淫乱的人应是自愿的，而不是被强迫的。如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫妇女参加聚众淫乱活动，则视行为性质与具体情况认定为强奸罪与强制猥亵妇女罪，或者实行数罪并罚。刑法规定本罪是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。此外，刑法只处罚本罪的首要分子与多次参加者。犯本罪的，根据刑法第301条的规定处罚。

十五、引诱未成年人聚众淫乱罪

本罪是指引诱未成人参加聚众淫乱活动的行为。所谓引诱未成年人参加聚众淫乱活动，是指勾引、诱惑本来无意参加聚众淫乱的不满18周岁的人参加聚众淫乱活动。对这里的“参加”应作广义解释，不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的，也应认定为本罪。由于刑法规定本罪是为了保护未成年人的身心健康，因此，本罪中的聚众淫乱活动不要求具有公然性，即引诱未成年人参加秘密聚众淫乱活动的，也应以本罪论处。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，不管行为人是否首要分子，是否多次参加者，均成立本罪。犯本罪同时触犯强奸、猥亵儿童等罪的，视情形从一重罪论处或者实行并罚。犯本罪的，根据刑法第301条的规定从重处罚。

十六、盗窃、侮辱尸体罪

本罪是指窃取他人尸体，或者对尸体进行侮辱的行为。盗窃尸体，一般是指基于出卖、结阴婚等目的窃取他人尸体。尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部分，但骨灰不属于尸体。其中的侮辱尸体，是指直接对尸体实施凌辱行为，如损毁尸体，分割尸体，奸污女尸，抠摸尸体阴部，使尸体裸露，将尸体扔至公共场所等。犯本罪的，根据刑法第302条的规定处罚。

十七、开设赌场罪

本罪是指开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所的行为。建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为，也属于开设赌场的行为。至于开设的是临时性的赌场，还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。中华人民共和国公民在我国领域外周边地区开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源的，应当以开设赌场罪论处。明知他人开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。犯本罪的，根据刑法第303条第2款的规定处罚。

第二十八章妨害社会管理秩序罪(2)：妨害司法罪

第一节重点罪名

一、伪证罪

(一)概念与特征

伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

1.本罪客体是国家的刑事诉讼秩序。

2.客观方面具有以下特征：(1)必须作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。“虚假”一般包括两种情况：一是无中生有，捏造或者夸大事实以陷人入罪；二是将有说无，掩盖或者缩小事实以开脱罪责。伪证行为的方式没有限制，如在口头陈述中作虚假陈述，在文字鉴定中作虚假鉴定，不记录或者擅自增添重要事实，删除录音录像中记录的重要事实，在笔译或者口译中作虚假翻译等等。(2)必须是对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。这里的案件只限于刑事案件。与案件有重要关系的情节，是指对案件结论有影响的情节，即与是否构成犯罪、犯罪的性质、罪行的轻重、量刑的轻重具有重要关系的情节。伪证行为只要足以影响案件结论即可，不要求实际上影响了案件结论。(3)必须在刑事诉讼中作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。即在立案侦查后、审判终结前的过程中作伪证。在诉讼前作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪；在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪。

3.主体为证人、鉴定人、记录人、翻译人，但他们都必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

4.主观方面只能是故意，具有陷害他人或者隐匿罪证的意图。行为人明知自己的行为会发生妨害司法客观公正进而陷害他人或者开脱罪责的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。证人因记忆不清作了与事实不相符合的证明、鉴定人因技术不高作了错误鉴定、记录人因粗心大意错记漏记、翻译人因水平较低而错译漏译的，均不成立本罪。

(二)认定

伪证罪与诬告陷害罪有相似之处，在认定犯罪时应注意区分。二者的主要区别是：(1)伪证罪发生在刑事诉讼的过程中；诬告陷害罪发生在立案侦查之前，而且可能是引起立案侦查的原因。(2)伪证罪是对与刑事案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译；诬告陷害罪表现为捏造犯罪事实进行虚假告发。(3)伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人；诬告陷害罪的主体是一般主体。(4)伪证罪的主观上既可以是意图陷害他人，也可能是意图为他人开脱罪责；而诬告陷害罪的意图是使他人受刑事追究。行为人诬告他人犯罪，引起了司法机关的追诉活动后，在刑事诉讼中又作伪证的，原则上宜从一重罪处罚。

(三)处罚

根据刑法第305条的规定，犯伪证罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

二、帮助毁灭、伪造证据罪

(一)概念与特征

本罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。

毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，不成立犯罪。毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物改变成为证据的行为，就属于伪造。帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，与共犯中的帮助犯的“帮助”不是等同含义。本罪中的“帮助”是一种实行行为，刑法条文使用“帮助”一词，主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭、伪造证据。所以，下列行为均属于帮助毁灭、伪造证据：第一，行为人单独为当事人毁灭、伪造证据的；第二，行为人与当事人共同毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯；第三，行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，在这种情况下，行为人并不是帮助犯，而是正犯；第四，行为人唆使当事人毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯，而是正犯(实行犯)。

本罪只能由故意构成。

(二)处罚

根据刑法第307条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

三、窝藏、包庇罪

(一)概念与特征

本罪可分解为窝藏罪与包庇罪。窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。

1.本罪客体是国家的刑事司法秩序。

2.客观上必须实施了窝藏或包庇犯罪人的行为。(1)行为人所窝藏或者包庇的必须是“犯罪的人”。首先，“犯罪的人”应从一般意义上理解，而不能从“无罪推定”的角度作出解释，换言之，虽然包括严格意义上的“罪犯”，但不是仅指已经被法院作出有罪判决的人。其次，已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，也属于“犯罪的人”。再次，即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，同样属于“犯罪的人”。(2)必须实施了窝藏、包庇行为。窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为。包庇，是指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为本罪。

3.本罪为一般主体。犯罪的人_己窝藏、逃匿的，不能成立本罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇罪时，实施了窝藏、包庇的人构成本罪，但犯罪的人不成立本罪的教唆犯。

4.主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。明知，是指认识到白己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。

根据刑法第362条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。

(二)认定

1.正确区分本罪与非罪的界限。明知发生犯罪事实或者明知犯罪人的去向，而不主动向公安、司法机关举报的行为，属于单纯的知情不举行为，不成立本罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不构成本罪；但如果提供虚假证明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据，则成立相关犯罪。

2.正确区分本罪与事前有通谋的共同犯罪。窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。因此，刑法第310条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。

3.正确区分本罪与伪证罪。(1)本罪为一般主体；而伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人与翻译人。(2)本罪发生的时间没有限制；而伪证罪必须发生在刑事诉讼中。(3)本罪是通过使犯罪人逃匿或者采取其他庇护方法，使其逃避刑事制裁；伪证罪掩盖的是与案件有重要关系的犯罪情节。(4)窝藏、包庇的对象既可以是犯罪嫌疑人、被告人，也可以是受有罪宣告的犯罪人；而伪证罪所包庇的对象只能是犯罪嫌疑人、被告人。

(三)处罚

.根据刑法第310条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

(一)概念与特征

本罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪名属于选择性罪名。刑法理论上往往将这几种行为简称为赃物犯罪或赃物罪。本罪具有以下特征：

1.行为人所窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的必须是犯罪所得及其产生的收益。掩饰、隐瞒的是犯罪所得或者是犯罪所得产生的收益即可，不必同时掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益。“犯罪所得”是指犯罪所得的赃物(狭义的赃物)，即通过犯罪行为所获得的财物，故犯罪工具不是赃物。这里的犯罪，既包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪、受贿罪所取得的财物，也能成为本罪的赃物；但伪造的货币、制造的毒品等，不属于本罪的赃物。犯罪所得产生的收益，是指利用犯罪所得的赃物获得的利益(广义的赃物)。如贿赂存入银行后所获得的利息，利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润(以下将犯罪所得及其产生的收益合称为赃物)。“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是既遂犯罪。行为人在本犯(原犯罪人)既遂前故意参与的，应认定为共同犯罪。如果本犯已经占有或者取得了财物，但行为并没有既遂，而行为人参与处理财物的，原则上成立共同犯罪。例如，甲得知乙受委托占有丙的财物，乙与甲共谋将该财物出卖给他人的，乙与甲构成侵占罪的共犯。但是，如果A不法处分自己占有的他人财物，B在明知的情况下而购买的，则不成立共犯，但可能成立赃物犯罪。本罪中的“犯罪所得及其产生的收益”还必须是他人犯罪所得的财物，而不包括本人犯罪所得的赃物。

2.行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为。窝藏，是指隐藏、保管等使司法机关不能或难以发现赃物的行为。转移，是指改变赃物的存放地的行为，转移行为应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度，在同一房屋内转移赃物的，不宜认定为本罪，但将某建筑物内的赃物从一个房间转移到另一个房间的，不失为转移。收购，是收买不特定的犯罪人的赃物或者购买大量赃物的行为；对于购买特定的少量赃物自用的，不宜认定为犯罪，但对购买他人犯罪所得的机动车等重大财物的，应认定为收购赃物。代为销售，是指替本犯有偿转让赃物的行为。对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售赃物。除了上述四种行为之外，采取其他方法掩饰、隐瞒赃物的，也成立本罪。对明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以拆解、改装、拼装、典当、倒卖的，应以本罪论处。明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处：(1)买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；(2)拆解、拼装或者组装的；(3)修改发动机号、车辆识别代号的；(4)更改车身颜色或者车辆外形的；(5)提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；(6)提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。

3.主体既可以是[^然人，也可以是单位，但不包括本犯，即行为人自己窝藏、转移、销售、掩饰、隐瞒_己犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立本罪。国家指定的车辆交易市场、机动车经营企业(含典当、拍卖行)以及从事机动车修理、零部件销售企业的主管人员或者其他直接责任人员，明知是盗窃、抢劫的机动车而予以窝藏、转移、拆解、改装、拼装、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，应以本罪追究刑事责任。

4.主观方面只能是故意，即明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。至于如何判断行为人是否“明知”是犯罪所得赃物，则是至关重要的问题。行为人必须事前与本犯没有通谋，如果行为人屮盼勺水犯通谋，就事后窝藏、转移、收购、代为销代等掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意的，则以共同犯罪论处

(二)认定

明知是赃物，包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物。明知可能是赃物，是指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得的赃物，但又不能充分肯定其为赃物。因此，行为人对赃物的认识不要求是确定的，只要汄识到或许是赃物、可能是赃物即可、基于这-理兩，赃物犯罪也可以是间接故意犯罪。

总体来说，应茧结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素认定“明知”。有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及艿收益，但有证据证明确实不知道的除外：(1)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(2)没宥正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(3)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(4)没有正翌理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(5)没有正_理由，协助他人将P额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(7)其他可以认定行为人明知的情形。

本罪与洗钱罪的犯罪构成不同。首先，洗钱罪只限于掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质行为，而本罪包括对其他犯罪所得及其产生收益的掩饰与隐瞒。其次，两罪的行为不完全相同。洗钱罪包括各种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为；而本罪是对犯罪所得及其产生的收益本身实行窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰与隐瞒行为。但是，不排除：个行为同时触犯本罪与洗钱罪的情形。对此，应从一重罪论处。

(三)处罚

根据刑法第312条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

五、脱逃罪

(一)概念与特征

本罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。

1.本罪客体是国家监管机关的监管秩序。

2.客观方面表现为脱逃。脱逃，是指脱离监管机关的实力支配的行为，具体表现为逃离关押场所。脱逃的方式没有限制，如乘监管人员疏忽而逃离关押场所，乘外出劳动逃离关押场所，对监管人员使用暴力、威胁手段而逃离关押场所，打破门窗或毁损械具后逃离关押场所，等等。受到监狱(包括劳改农场等监管机构)奖励，节假日受准回家的罪犯，故意不在规定时间返回监狱，采取逃往外地等方式逃避人狱的，也应以脱逃罪论处。

3.主体是依法被关押的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人；未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。但是，这只是就实行犯而言，未被关押的人如果教唆、帮助上述人员脱逃的，成立本罪的共犯。

4.主观方面只能是故意，且出于逃避监管机关监管的目的。如果没有这种目的，由于某种特殊原因，暂时离开关押场所，特殊原因消失后立即回到关押场所的，一般不宜认定为脱逃罪。但是，这并不意味着逃避监管机关的监管的目的，只能是永久性或长期性逃避监管的目的；出于一时性逃避劳动改造的目的而脱逃的，原则上也成立本罪。例如，在劳改农场服刑的罪犯，为了在某段艰苦时间逃避执行机关的监管，逃离半个月后又回到该劳改农场的，应认定为脱逃罪。

行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配(控制)时，成立脱逃罪的既遂。脱逃罪的本质是脱离监管机关的实力支配，脱逃罪行为人的主观目的也在于摆脱监管机关与监管人员的实力支配，因此，摆脱了监管机关与监管人员的实力支配时，就应认定为既遂。如果行为人仍处于关押场所内，则不可能摆脱监管机关与监管人员的实力支配；但逃出关押场所的并不都摆脱了监管机关与人员的实力支配。因此，没有必要同时要求逃出关押场所与摆脱监管人员的控制。基于这一标准，行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。

(二)处罚

根据刑法第316条第1款的规定，犯脱逃罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

第二节普通罪名

一、妨害作证罪

妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。其中的“证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人；“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。犯本罪的，根据刑法第307条第1款规定处罚。

二、拒不执行判决、裁定罪

本罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。根据立法解释，“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定；既包括刑事判决与裁定，也包括民事、经济、行政等方面的判决与裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。所谓“有能力执行而拒不执行，情节严重”，是指下列情形：(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；(5)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，应以故意杀人罪、故意伤害罪论处。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重处罚。犯本罪的，根据刑法第313条的规定处罚。

三、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪

本罪是指故意隐藏、转移、变卖、毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。这里的查封、扣押与冻结，应是依法的查封、扣押与冻结。对他人财产滥用职权非法进行查封、扣押与冻结的，有关当事人为保障自己的权利所实施的隐藏、转移、变卖等行为，不应以本罪论处。犯本罪的，根据刑法第314条的规定处罚。

四、破坏监管秩序罪

本罪是指依法被关押的罪犯，违反监管法规，破坏监管秩序，情节严重的行为。客观方面表现为以下行为：(1)殴打监管人员的；(2)组织其他被监管人破坏监管秩序的；(3)聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；(4)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。监管人员指使依法被关押的罪犯，殴打或者体罚虐待被监管人的，对监管人员的行为，认定为虐待被监管人罪。犯本罪的，根据刑法第315条的规定处罚。

第二十九章妨害社会管理秩序罪(3)：妨害国(边)境管理罪

第一节重点罪名

一、组织他人偷越国(边)境罪

(一)概念与特征

本罪是指违反国(边)境管理法规，组织他人偷越国(边)境的行为。

客观方面表现为违反出入境管理法规，组织他人偷越国(边)境的行为。组织，是指策划指挥、劝说动员、串联拉拢他人偷越国(边)境。领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的，也属于“组织他人偷越国(边)境”。组织者既可以只是组织他人偷越国(边)境而自己并不偷越，也可以组织他人与自己共同偷越国(边)境。主观方面必须出于故意，营利目的不是本罪的主观要件。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第318条的规定处罚。在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

二、运送他人偷越国(边)境罪

(一)概念与特征

本罪是指违反国(边)境管理法规，运送他人偷越国(边)境的行为。客观上表现为使用车辆、船只等交通工具将偷越国(边)境的人运送出、入国(边)境的行为；主观上表现为明知被运送者是偷越国(边)境人员，而故意运送。

本罪与组织他人偷越国(边)境罪的区别表现在：本罪是运送行为，后者是组织行为。如果行为人既组织、又运送，而且运送行为是组织他人偷越国(边)境行为的组成部分，被运送者与被组织者具有同一性，则只认定为组织他人偷越国(边)境罪；如果运送行为不是组织行为的组成部分，被运送者与被组织者不具有同一性，则应分别定罪，实行数罪并罚。

(二)处罚

犯本罪的，根据刑法第321条的规定处罚。犯运送他人偷越国(边)境罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

第二节普通罪名

一、骗取出境证件罪

本罪是指自然人或者单位以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。其中的“为组织他人偷越国(边)境使用”，应属于主观要件。因此，如果行为人出于为组织他人偷越国(边)境的目的，采取上述手段骗取了护照、签证等出境证件的，即使实际上还没有用于组织他人偷越国(边)境，也成立本罪。反之，如果原本不存在组织者，骗取出境证件的行为就不可能构成本罪。犯本罪的，根据刑法第319条的规定处罚。

二、提供伪造、变造的出人境证件罪

本罪是指为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的行为。“提供”既可以是有偿的，也可以是无偿的。行为人伪造出入境证件后又提供给他人的，原则上应从一重罪处罚；出售出入境证件的行为，可能同时触犯买卖国家机关证件罪，对此，应认定为一行为触犯数罪名，应从一重罪论处。犯本罪的，根据刑法第320条的规定处罚。

三、偷越国(边)境罪

本罪是指违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的行为。偷越，主要表现为不在出入境口岸、边防站等规定的地点出入国(边)境，或者使用伪造的出入境证件在规定的地点出入国(边)境。偷越的主体既可以是中国公民，也可以是外国公民。走私犯偷越国(边)境的，按走私罪处理，不另认定为本罪；国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员偷越国边(境)叛逃的，以叛逃罪论处，也不另认定为本罪。犯本罪的，根据刑法第322条的规定处罚。

第三十章妨害社会管理秩序罪(4)：妨害文物管理罪

第一节重点罪名

一、倒卖文物罪

(一)概念与特征

本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。

客观上表现为倒卖国家禁止经营的文物。倒卖，是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。行为人所倒卖的文物，必须是国家禁止经营的文物，其具体范围由国家文物主管部门确定。主观上只能出于故意，并具有牟利目的。成立本罪，还要求情节严重。

(二)处罚

根据刑法第326条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪

(一)概念与特征

本罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。

本罪的对象是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。这是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及辛亥革命后与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地。古文化遗址，包括古窟、地下城、古建筑等；古墓葬，包括皇帝陵墓、革命烈士墓地。本罪的行为是盗掘，盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古文化遗址、古墓葬，因此，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体，其危害程度相当严重。本罪主观方面只能出于故意，即明知是古文化遗址、古墓葬而私自挖掘。

行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处。

(二)处罚

根据刑法第328条的规定，犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；(2)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；(3)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；(4)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

第二节普通罪名

一、故意损毁文物罪

本罪是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。损毁，是指损坏、毁坏、破坏文物以及其他使文物的历史、艺术、科学、史料、经济价值或纪念意义、教育意义丧失或者减少的行为。损毁的对象必须是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物。文物是指具有历史、艺术、科学价值的遗址或者遗物。根据立法解释，“刑法关于文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。主观方面必须出于故意，行为人必须明知自己所损毁的是文物或者可能是文物，但不要求行为人对文物的种类、级别等具有明确认识。犯本罪的，根据刑法第324条第1款的规定处罚。

二、抢夺、窃取国有档案罪

本罪是指抢夺、窃取国家所有的档案的行为。犯本罪的，根据刑法第329条的规定处罚。犯本罪又构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，如果盗窃属于国家秘密的国有档案，则行为触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，应从一重罪论处。

第三十一章妨害社会管理秩序罪(5)：危害公共卫生罪

第一节重点罪名

一、医疗事故罪

(一)概念与特征

本罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

1.本罪客体是国家医疗管理制度和就诊人的人身权利。

2.客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。严重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不履行或者不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草率。行为既可以是作为，也可以是不作为，前者如护理人员打错针、发错药，后者如值班医生擅离职守。行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，才成立本罪。直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的，在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物的，开错手术部位，造成较大创伤的，或者造成严重毁容以及其他严重后果的，可认定为医疗事故。但反应轻微，或体内遗留的异物微小，不需再行手术，或异物被及时发现、取出，无明显不良后果者，不能认定为医疗事故。

3.主体必须是医务人员，即直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。

4.主观上只能出于过失，故意造成患者人身伤亡的，视行为性质认定为故意杀人、故意伤害等罪。

(二)认定

1.应当正确划清医疗事故罪与医疗技术事故的界限。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。技术事故一般是指医务人员因技术水平不高、缺乏临床经验等技术上的失误所导致的事故，而不是因为严重不负责任所导致的事故。所以，对医疗技术事故一般不能认定为本罪。但是，明知自己缺乏相应的技术能力却过于自信造成事故的，也可能成立医疗事故罪。

2.应当正确区分医疗事故罪与医疗意外事故的界限。这里所说的医疗意外事故，是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。在这种情况下，由于医务人员主观上没有过失，故不能认定为本罪。

3.应当正确区分医疗事故罪与就诊人或其亲属造成的事故。在有些情况下，就诊人的死亡或者其他严重后果，是由于就诊人或者其亲属不配合治疗或者擅自采用其他药物等造成的；如果医务人员采取了有效的防范，则不能认定为医疗事故罪。

4.应当正确区分医疗事故罪与一般医疗事故。这里所说的一般医疗事故，是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的危害结果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或严重损害人身健康的情况。一般医疗事故因为不符合医疗事故罪的客观要件，故不成立犯罪。此外，虽然医务人员严重不负责任，事实上也发生了刑法所规定的严重结果，但如果医务人员严重不负责任的行为与结果之间没有因果关系，也不能认定医务人员的行为构成医疗事故。

5.正确区分责任人员的责任程度。(1)要区分直接责任人员与间接责任人员：前者是指责任人的行为与病员的不良结果之间有直接的因果关系，是对不良后果起决定作用的人员。后者是指责任人的行为与病员的不良结果之间有着间接的联系，是造成不良结果的条件，不是起决定作用的人员。(2)在复合原因造成的结果中，要分清主要责任人员和次要责任人员，分别根据他们在造成不良结果过程中所起的作用，确定其所负责任的大小。(3)要区分具体实施人员的直接责任与指导人员的直接责任。如果是具体实施人员受命于指导人员实施的行为，或在实施中实施人员提出过纠正意见，未被指导人员采纳而造成不良结果的，由指导人员负直接责任。如果实施人员没有向指导人员如实反映病人情况或拒绝执行指导人员的正确意见造成不良后果，实施人员负直接责任。如果是具体实施人员提出了违反有关法规(含规章制度)的主张、做法，由于指导人员轻信，同意实施或者具体实施人员明知受命于指导人员所实施的行为违反有关规章制度，但不向指导者

反映，仍然继续实施而造成不良结果的，则具体实施人员和指导人员都要负直接责仟。(4)要分清职责范围与直接责任的关系。如果事故责任不属责任人法定职责或特定义务范围，责任人对其不良后果不负直接责任。如果分丁不清、职责不明，乂无具体制度规定，则以其实际工作范围和公认的职责作为认定责任的依据。如无特殊需要责任人无故擅自超越职责范围，造成事故的，也应追究责任。(5)如果在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为人民群众进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。

(三)处罚

根据刑法第335条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

二、非法行医罪

(一)概念与特征

本罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

1.本罪客体是国家医疗管理制度和就诊人的人身权利。

2.客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理T作，属于典型的职业犯，刑法所规定的犯罪构成包括了行为人反复非法行医的行为，因此，不管非法行医的时间多长，也只能认宠为一罪。行医具有两个基本特征：

(1)行医是指从事医疗业务即“医业”，医疗业务是只有医生才能从事的业务即医疗行为。行医行为，是指在医疗、预防、保健业务中，只能由医师根据医学知识与技能实施的行为。医师业务行为的中心是诊断和治疗。诊断是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察(包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等)，根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。

(2)行医是以实施医疗行为为业的活动，因此，非法行医罪属于职业犯。这是因为，首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，具体而言，是危害不特定患者或者多数患者生命、健康的犯罪，而不是单纯违反医疗机构管理的行为。如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。

业务是基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。在认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时，应当根据行为人的行为方式、样态、时间、场所等进行判断。特别应注意的是以下几点：第一，只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医(是否构成犯罪则是另一回事)。第二，行医虽然是一种业务行为，但并不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。第三，行医行为不要求具有不间断性，只要行为是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。第四，不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬，就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。

3.主体必须是未取得医生执业资格的人，已经取得医生执业资格的人行医的，即使没有办理其他有关手续，也不成立本罪。根据相关司法解释，有下列情形之一的是，属于“未取得医生执业资格的人非法行医”：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

“未取得医生执业资格的人”是一种消极的身份。所以，非法行医罪属于消极的身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的实行犯。具有医生执业资格的人，教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯(教唆犯或帮助犯)，但不构成共同正犯。例如，取得医生执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的，成立非法行医罪的共犯。

4.本罪主观上出于故意，即明知自己未取得医生执业资格却非法行医。尽管实践中的非法行医者大多出于营利目的，但我国刑法并没有规定非法行医罪以出于营利目的为必要，故不以营利为目的的非法行医行为也可能成立本罪。

5.成立本罪还要求情节严重，如造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；等等。

(二, )认定

不符合行医特征的行为，不成立非法行医罪，应视性质与情节认定为其他犯罪。行为人采用封建迷信等方法为他人治病的，不属于非法行医；采用迷信乃至邪教方法致人死亡，应适用刑法第300条。声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为真而购买，或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，也不是非法行医，只能视性质与情节认定为诈骗、盗窃、生产、销售假药、生产、销售劣药等罪。不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。例如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，因而不构成非法行医罪。对于甲的行为应认定为过失致人死亡罪。

(三)处罚

根据刑法第336条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死广：的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。

第二节 普通罪名

一、妨害传染病防治罪

本罪是指向然人或者单位违反传染病防治¥的规定，造成甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。违反传染病防治法的行为表现为四种情形：(】)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(3)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。犯本罪的，根据刑法第330条的规定处罚。

二、非法组织卖血罪

本罪是指违反法律规定，组织他人出卖血液的行为。根据刑法第333条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害”应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，仍应认定为本罪；但造成重伤的，则应认定为故意伤害罪，并适用重伤的法定刑。如果行为致人死亡，则宜认定为故意伤害(致死)罪。

三、强迫卖血罪

本罪是指以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的行为。本罪与非法组织卖血罪的关键区别在于：本罪使用了暴力、威胁手段，出卖血液者不是自愿的；而非法组织卖血罪，只是通过策划、动员、拉拢、联络等方式组织他人出卖血液，行为人不使用暴力、威胁手段，出卖血液者是自愿的。根据刑法第333条的规定，犯强迫卖血罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪量刑。

第三十二章妨害社会管理秩序罪(6)：破坏环境资源保护罪

第一节童点罪名

一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪

(一)概念与特征

本罪是指自然人或者单位故意非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为。

本罪的对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。珍贵的野生动物，是指在生态平衡、科学研究、文化艺术、发展经济以及国际交往等方面具有重要价值的陆生、水生野生动物。濒危的野生动物，是指品种和数量稀少且濒于灭绝危险的陆生、水生野生动物。本罪行为为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面只能出于故意，即明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，而故意猎捕、杀害。

使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，同时构成刑法第114条或者第115条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施本罪行为，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。

(二)处罚

根据刑法第341条第1款和第346条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

二、盗伐林木罪

(一)概念与特征

本罪是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。

1.本罪客体是国家的林木资源保护制度。

2.客观方面表现为盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。(1)行为对象必须是森林或者其他林木。这里的“森林”，是指大面积的原始森林和人造林，包括防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林等；“其他林木”，是指小面积的树林和零星树木，但不包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。(2)必须有盗伐行为。所谓盗伐，是指以非法占有为目的，擅自砍伐森林或者其他林木的行为。根据司法解释，盗伐行为包括：擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木；擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木；在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。(3)要求数量较大。对于1年内多次盗伐少量林木未经处罚的，累计其盗伐林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位^对雇用他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任(雇主为间接正犯)；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。

4.主观方面是故意，并具有非法占有目的。以毁坏为目的砍伐国家、集体或者他人的林木的，应认定为故意毁坏财物罪。

(二)认定

1.应当妥善处理聚众盗伐(哄抢)林木的事件。对聚众哄抢的首要分子、积极参加者，应依法追究刑事责任；对其他一般参加者，不宜认定为犯罪。

2.应当正确区分本罪与盗窃罪的界限。对于将国家、集体或者他人所有并且已经伐倒的树木窃为己有的，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木数额较大或者多次偷砍的，应认定为盗窃罪。非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.应当正确处理盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪的关系。盗伐珍贵树木的行为，实际上也会触犯了盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪两个罪名，对此应从一重罪论处。对于盗伐林木数额较大，同时另有盗伐珍贵树木、保护植物行为的，应实行数罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第345条第1款、第4款与第346条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。盗伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

三、滥伐林木罪

(一)概念与特征

本罪是指违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。

本罪客观方面表现为违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。这里的森林与其他林木的范围与盗伐林木罪的对象范围基本相同。但是，滥伐属于自己所有的林木的，也可能成立本罪，因为属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分，虽然不能成为盗伐林木罪的对象，却可以成为滥伐林木罪的对象。根据有关司法解释，下列行为属于滥伐林木：(1)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；(2)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面只能出于故意。

(二)认定

滥伐林木罪与盗伐林木罪的客体不完全相：.前者破坏了林业资源保护；后者不仅破坏了林业资源保护，而且侵犯了财产权。因此，二者的犯罪构成存在区别：(1)犯罪对象不完全相同：前者包括自己所有的林木；后者不包括自己所有的林木。(2)行为方式不同：前者是不按要求任意砍伐的行为；后者是盗伐行为。(3)主观方面不完全相同：前者不要求具有非法占有目的；而后者要求具有非法占有目的。

(三)处罚

根据刑法第345条第2款、第4款和第346条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、污染环境罪

本罪是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，严重污染环境的行为。本罪为结果犯，只有严重污染环境的，才构成本罪。犯本罪的，根据刑法第338条与第346条的规定处罚。

二、非法捕捞水产品罪

本罪是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。使用炸鱼、毒鱼等危险方法捕捞水产品，危害公共安全的，应以危害公共安全的有关犯罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。实施本罪行为同时触犯盗窃等罪的，应从一重罪论处。犯本罪的，根据刑法第340条与第346条的规定处罚。

三、非法狩猎罪

本罪是指自然人或者单位违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。非法狩猎行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的，应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处或者实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第341条第2款以及第346条的规定处罚。

四、非法占用农用地罪

本罪是指自然人或者单位违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。根据立法解释，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。造成农用地大量“毁坏”，是指行为人非法占用农用地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成严重毁坏或者严重污染。根据司法解释，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染的，构成本罪。犯本罪的，根据刑法第342条与第346条的规定处罚。

第三十三章妨害社会管理秩序罪(7)：

走私、贩卖、运输、制造毒品罪

第一节重点罪名

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

(一)概念与特征

本罪是指违反毒品管理法规，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

1.本罪客体是国家对麻醉药品和精神药品的监管秩序。

2.行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。行为人走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癣的麻醉药品和精神药品。麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成癮癖的药品。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品吋，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

(1)走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量、主体的情况(是否首要分子、是否参与国际贩毒组织)、方式(是否武装掩护)等。

(2)贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。根据有关司法解释，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

(3)运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。

(4)制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

4.本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立。

(二)认定

1.正确区分本罪与其他犯罪的界限。对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

2.正确区分本罪的既遂与未遂。走私、贩卖、运输、制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。(1)走私毒品主要分为输人毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，宜采取到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。(2)贩卖以毒品去际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。(3)行为人为了运输而幵始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已_进入行驶状态时，即为既遂。(4)制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

(三)处罚

1.犯本罪的，根据刑法第347条的规定处罚。量刑时，既要考虑毒品的数量与种类，也要考虑其他情节。

2.根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：(1)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这里的未成年人是指未满18周岁的人。(2)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定。不论前罪何时受处罚，，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。

3.单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第347条的规定处罚。

二、非法持有毒品罪

(一)概念与特征

本罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。

1.客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。(1)行为人所持有的必须是毒品。(2)持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品的，是正当行为，不构成犯罪。例如，医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，不构成非法持有毒品罪。(3)必须实施持有毒品的行为。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。第一，持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里；只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”；即使属于他人“所有”、“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”、“占有者”，不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品^第三者为直接持有，行为人为间接持有。第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。(4)非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，才成立非法持有毒品罪。

2.主观要件是故意，行为人必须明知自己持有的是毒品或者可能是毒品，但不要求行为人明确知道毒品的具体种类与数量。

(二)认定

-走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都必然非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，不能认定为本罪，而应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，也不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。因为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或者必经阶段，因而属于吸收犯；要么是一行为触犯数罪名，因而只需从一重罪论处。值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面行为人实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。在这种情况下，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩造、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为贩卖、运输毒品罪。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量达到刑法第348条规定的数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

(三)处罚

犯本罪的，根据刑法第348条的规定处罚。量刑时，既要考虑行为人所持有的毒品数量与种类，也要考虑其他情节，还应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。

三、非法买卖制毒物品罪

(一)概念与特征非法买卖制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。

客观方面表现为非法买卖制毒物品(具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定)。根据有关司法解释，违反国家规定，实施下列行为之一的，应认定为非法买卖制毒物品行为：(1)未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的；(2)超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的；(3)使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的；(4)经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明，向其销售易制毒化学品的；(5)以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

主观方面只能是故意，行为人必须明知是制毒物品。对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(〗)改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；(2)以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；(3)抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；(4)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；(5)选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出人境的；(6)以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；(7)以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

(二)认定

易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。

为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工.、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第22条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。

明知他人实施走私或者非法买卖制毒物品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

走私、非法买卖制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(三)处罚

根据刑法第350条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。量刑时，应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。

第二节普通罪名

一、包庇毒品犯罪分子罪

本罪是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为。本罪是一种特殊的包庇罪。犯本罪的，根据刑法第349条的规定处罚。

二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

本罪是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。事先与毒品犯罪分子共同策划，允诺事后帮助毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的，应以毒品犯罪的共犯论处。犯本罪的，根据刑法第349条的规定处罚。

三、非法种植毒品原植物罪

本罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列情形之一的，属于“情节严重”：(1)种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的；(2)经公安机关处理后又种植的；(3)抗拒铲除的。犯本罪的，根据刑法第351条的规定处罚。

四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

本罪是指引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。引诱、教唆，都属于在他人本无吸食、注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受、传授或示范吸毒方法、技巧以及利用金钱、物质等进行诱惑的方法，引起他人产生吸食、注射毒品的意愿或者欲望的行为；欺骗，是指隐瞒真相或者制造假象，使他人吸食、注射毒品的行为。引诱、教唆、欺骗的对象没有任何限制，不管对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力。吸食毒品，是指用口吸、鼻吸、吞服、饮用等方法吸入或者食取毒品；注射毒品，是指采用皮下或者静脉等注射方法使用毒品。犯本罪的，根据刑法第353条第1款、第3款的规定处罚。

五、强迫他人吸毒罪

本罪是指使用暴力、威胁等生理强制或心理强制方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他人注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪。本罪与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的关键区别在于方法不同。犯本罪的，根据刑法第353条第2款与第3款的规定处罚。

六、容留他人吸毒罪

本罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以是主动实施的，也可以是被动实施的，既可以是有偿的，也可以是无偿的。对于容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。犯本罪的，根据刑法第354条的规定处罚。

第三十四章妨害社会管理秩序罪(8)：

组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

第一节 重点罪名

一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪

(一)组织卖淫罪的概念与特征

本罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。

1.客观方面表现为组织他人卖淫的行为。组织，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者。如以办旅馆为名，行开妓院之实。二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。如服务业的负责人员，组织本单位的服务人员向顾客卖淫。他人，既包括女性(组织女性当女娼)，也包括男性(组织男性当男妓)。卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方(不限于异性)的性欲的行为，包括与不f定的对方发生性交和从事其他猥亵活动。以营利为目的与不特定的对方从事性交之外的猥亵活动的行为，与以营利为目的与不特定对方发生性交一样，都是为了获得金钱与财物而出卖肉体，都是毒害社会风气、败坏社会风尚的行为，都有传播性病的可能性，因而二者没有本质的区别。据此，组织男性为男性提供性服务，或者组织女性为女性提供性服务的，也成立组织卖淫罪。

2.主观上只能出于故意，虽然卖淫以营利为目的，组织卖淫者通常也以营利为目的，但刑法并没有将营利目的规定为主观要件的内容。从理论上说，卖淫具有营利目的，不意味着组织者必然具有营利目的。

(二)强迫卖淫罪的概念与特征

本罪是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。

客观方面表现为使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫。本罪的对象既包括妇女，也包括幼女，还包括男子。行为的方法必须具有强迫性，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动。行为的内容必须是迫使他人卖淫。主观方面必须出于故意，是否出于营利目的，不影响本罪的成立。

在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性，则应将组织卖淫罪与强迫卖淫罪分别定罪，实行数罪并罚。

行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不得认定为强迫卖淫罪。原因在于：一方面，被害妇女的行为完全不符合卖淫的特征；另一方面，如果将这种行为认定为强迫卖淫罪，那么，以金钱、财物引诱妇女与自己通奸的行为，也成立引诱卖淫罪，这恐怕不合适。但是，如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，则应认定为强迫卖淫罪。

(三)处罚

根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(1)组织他人卖淫，情节严重的；(2)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(4)强奸后迫使卖淫的；(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有上述情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据刑法第361条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫卖淫的，依照上述规定定罪处罚；上述单位的主要负责人，犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪的，从重处罚。

二、引诱、容留、介绍卖淫罪

(一)概念与特征

本罪是指引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。客观方面表现为引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。这里的他人，既包括女性，也包括男性，但引诱行为的对象不包括幼女。引诱，是指在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。介绍，一般是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，勾通撮合，使他人卖淫得以实现的行为。但有两点值得注意：(1)在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的行为，应认定为介绍卖淫罪。(2)单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的情况下，不成立介绍卖淫罪。因为法律使用的表述的是“介绍他人卖淫”，而不是“介绍他人嫖娼”。实施引诱、容留、介绍三种行为之一的，即可构成本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。主观方面必须出于故意，但是否出于营利目的，不影响本罪的成立。

(二)认定

在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，即被组织者与被引诱、容留、介绍者不具有同一性时，仍应分别定罪，实行数罪并罚。要注意从行为手段、卖淫人是否出于自愿等方面区分本罪与强迫卖淫罪的界限。

(三)处罚

根据刑法第359条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法第361条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照刑法第359条的规定定罪处罚；上述单位的主要负责人犯本罪的，从重处罚。

三、嫖宿幼女罪

(一)概念与特征

本罪是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。

嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他猥亵活动。嫖宿行为还以对方主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提；如果幼女并没有卖淫，行为人使用各种手段与之发生性交的，则成立强奸罪。嫖宿行为以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提；否则不能认定为本罪。

(二)处罚

根据刑法第360条第2款的规定，犯本罪的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

第二节普通罪名

一、协助组织卖淫罪

本罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为。如充当保镖、管账人等。如果刑法没有规定本罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法特别将这种行为规定为独立犯罪。据此，协助组织他人卖淫的行为与组织他人卖淫的行为，不以共同犯罪论处，应当分别定罪量刑处罚。犯本罪的，根据刑法第358条第3款的规定处罚。

二、引诱幼女卖淫罪

本罪是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。如果只是容留、介绍幼女卖淫，则不成立本罪，仅成立容留、介绍卖淫罪。引诱幼女卖淫，同时又容留、介绍卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第359条第2款的规定处罚。

三、传播性病罪

本罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动；嫖娼则是指以交付金钱或其他财物为代价，使对方满足自己性欲的行为，包括与卖淫者发生性交或从事其他猥亵活动。行为主体必须是患有梅毒、淋病等严重性病的自然人；行为人必须明知自己患有梅毒、淋病等严重性病。犯本罪的，根据刑法第360条第1款的规定处罚。

第三十五章妨害社会管理秩序罪(9)：

制作、贩卖、传播淫秽物品罪

第一节重点罪名

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

(一)概念与特征

本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

行为表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的，应根据其具体实施的行为，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，数量、数额较大或造成严重后果的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

主观方面为故意，行为人必须认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品，此外还必须具有牟利目的。

(二)处罚

根据刑法第363条第1款和第366条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。

第二节普通罪名

一、传播淫秽物品罪

本罪是指自然人或者单位，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。传播的含义，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“传播”的含义相同。利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员众多或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。本罪只能由故意构成，但不要求行为人主观上具有牟利目的。犯本罪的，根据刑法第364条第1款、第4款和第366条的规定处罚。

二、组织播放淫秽音像制品罪

本罪是指自然人或者单位，不以牟利为目的，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为。播放，是指将淫秽的电影、录像等音像制品的内容展现出来，使人们可视或可闻的一切行为。本罪只能出于故意，但不要求牟利目的。犯本罪的，根据刑法第364条第2款至第4款和第366条的规定处罚。

第三十六章危害国防利益罪

第一节重点罪名

一、阻碍军人执行职务罪

(一)概念与特征

本罪是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。

客观上表现为使用暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务。首先，行为人必须使用了暴力、威胁方法。暴力方法，是指对军人不法行使有形力的一切行为。暴力行为致军人重伤或者死亡的，应从一重罪论处。威胁方法，是指以恶害相通告，使他人产生恐惧心理进而实现行为人要求的行为。其次，必须针对军人实施暴力、威胁行为。最后，必须阻碍军人依法执行职务，即导致军人不能或者难以依法执行职务。阻碍军人的非法行为的，不能以本罪论处。本罪主体只能是除军人以外的一般自然人。主观方面表现为故意，即明知军人正在依法执行职务，而故意以暴力、威胁方法予以阻碍。不明知是军人执行职务而阻碍的，不成立本罪；误以为军人实施非法行为而阻碍的，不成立本罪。

规定本罪的法条与规定妨害公务罪的第277条具有法条竞合关系，对阻碍军人执行职务的，应认定为本罪，不再适用第277条。

(二)处罚

根据刑法第368条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪

(一)概念与特征

本罪是指故意破坏部队的武器装备、军事设施、军事通信的行为。

客观方面表现为破坏武器装备、军事设施、军事通信。破坏，包括使武器装备、军事设施、军事通信的效用丧失或者减少的一切行为，并不限于物理上的毁损。本罪主体为一般主体。建设、施工单位直接负责的主管人员、施工管理人员，明知是军事通信线路、设备而指使、强令、纵容他人予以损毁的，或者不听管护人员劝阻，指使、强令、纵容他人违章作业，造成军事通信线路、设备损毁的，以破坏军事通信罪定罪处罚。本罪主观方面只限于故意，行为人必须认识到自己所破坏的是武器装备、军事设施或者军事通信。

破坏、损坏军事通信，同时构成其他彳E罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)处罚

根据刑法第369条第1款之规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。其中的“重要军事通信”，是指军事首脑机关及重要指挥中心的通信，部队作战中的通信，等级战备通信，飞行航行训练、抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件中的通信，以及执行试飞试航、武器装备科研试验或者远洋航行等重要军事任务中的通信。

第二节普通罪名

一、冒充军人招摇撞骗罪

本罪是指假冒军人身份进行招摇撞骗的行为。主要包括两种情况：一是非军人冒充军人；二是此种军人冒充彼种军人，如级别较低的军人假冒级别较高的军人，一般部门的军人假冒要害部门的军人。冒充军人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，造成恶劣影响的，应以本罪论处。由于刑法将冒充军人招摇撞骗的行为规定了独立的犯罪，故对这种行为不适用刑法第279条认定为招摇撞骗罪。行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。如果主要冒充军人、偶尔冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗的，宜认定为本罪；反之亦然。但是，如果行为人在一段时间内冒充军人招摇撞骗，在另一段时间又冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗，分别都构成犯罪的，则应实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第372条的规定处罚。

二、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪

本罪是指盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的行为。.规定本罪的法条与规定盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的第280条是特别法条与普通法条的关系，因此，只要盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，就认定为本罪，而不适用第280条。但由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为本身就是毁灭国家机关公文、证件、印章的行为，故对该行为应适用刑法第280条，认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。犯本罪的，根据刑法第375条第1款的规定处罚。

第三十七章贪污贿赂罪

第一节重点罪名

一、贪污罪

(一)概念与特征

本罪是指国家工作人员利用职务上的便禾U，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

2.客观方面具有以下特征：

(1)必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使其增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。

(2)必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。①侵吞，与侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。②窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移为自己或者第三者占有。③骗取，是指假借职务上的合法形式，采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污(参见刑法第183条)。④其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如挪用公款携款潜逃。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法所有。这种不法所有，一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法所有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。

(3)必须非法占有公共财物。本罪对象必须是公共财物(参见刑法第91条)，但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。

3.主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。

根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：(1)被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；(2)委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；(3)委托的内容是以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有财产；(4)委托具有合法性。

此外，一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。

(二)认定

1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。

2.正确区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。贪污罪的行为包括了侵占、窃取、骗取公共财物的行为，它们之间的主要区别在于：前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为，不要求利用职务之便；前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体。

3.正确区分贪污罪与职务侵占罪的界限。这两种犯罪有相似之处，区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。此外，贪污的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物(如集体所有的财物)，但还包括私营公司、企业的财物。

(三)处罚

刑法第383条根据个人贪污数额与情节规定了不同档次的法定刑。量刑时，除了考虑贪污数额外，还必须考虑其他情节。在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。例如，贪污犯罪集团贪污10万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是10万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额应按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万元，则其个人贪污数额为6万元^同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。此外，对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

二、挪用公款罪

(一)概念与特征

本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的基本性质是侵犯公共财物的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

2.客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用。

挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款划入自己的私人存折，准备日后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。

行为人所挪用的必须是公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有国库券，以及挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。

根据立法解释，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所应注意的是，立法解释中所说的“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”；同样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同：(1)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。(2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。(3)挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。这是指将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

3.主体必须是国家工作人员。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

4.主观方面只能是故意，但不要求行为人具有将公款不法据为己有的目的。

(二)认定

挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于：(1)犯罪对象不完全相同：前者原则上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括其他公共财物。(2)犯罪行为不同：前者只是挪用公款，即暂时占有、使用公款；后者是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有或者使第三者所有。(3)犯罪故意内容不同：前者一般以暂时使用公款为目的，具有归还的意图；后者以非法占有为目的，不具有归还的意图。这是二者的主要区别。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：(1)行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；(3)行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚：(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

挪用公款罪与挪用资金罪的客观方面与主观方面相同，其区别主要表现在：(1)前者的对象是公款与特定款物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然包括公共财物，但也包括私营公司、企业的资金；(2)前者的主体只限于国家工作人员；后者的主体是除国家工作人员以外的公司、企业及其他单位的人员。

因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

(三)处罚

根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

三、受贿罪

(一)概念与特征

受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

1.客体是职务行为的不可收买性，或者说是职务行为与财物的不可交换性。

2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

(1)受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可以是作为，也可以是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。

刑法将贿赂的内容限定为财物。这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。

(2)受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝，却予以接受。事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互勾通、达成协议。刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。

索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。在这种情况下，甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的为贿赂，则成立受贿罪的共犯。

(3)索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的内容，其最低要求是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，，使职务行为的不可收买性受到了侵犯。为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以表现为直接对行贿人许诺，也可以表现为通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其三，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。

(4)受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。事实上，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员(所许诺的)职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。

根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。首先，行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。其次，行为人接受他人请托，使其他国家工作人员实施(包括放弃)职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。最巵，行为人必须向请托人索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。例如，甲请求国家工作人员乙帮忙，请国家工作人员丙(税务工作人员)为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，就成立斡旋受贿。

3.主体必须是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意。首先，行为人主观上具有接受(包括索取)贿赂的意图。如果没有接受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人，但行为人根本不知道的，或者只是不得已暂时收下，准备交给组织处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。其次，行为人对受贿行为的结果持希望或者放任态度。

(二)认定

1.正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有(包括使第三者所有)的，应以受贿罪论处，不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为，不成立受贿罪。在区分接受馈赠与受贿罪时，应注意从以下几个方面进行综合判断：(1)接受方与提供方是否存在亲友关系；(2)提供方是否有求于接受方的职务行为；(3)接受方是否许诺为他人谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；(4)所接受财物的数量与价值；(5)接受方是否利用了职务之便；(6)有无正当馈赠的适当理由；(7)接受与提供方式是否具有隐蔽性；等等。

2.正确区分特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为的界限。对此，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定：(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。±述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。(2)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认金为受贿数额。(3)国家工作人员利用职务上.的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。(4)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。(5)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。(6)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人(即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人)安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。(7)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。(8)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断r有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。(9)国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。(10)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后(但应限定为在职时)，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

3.正确区分受贿罪与诈骗罪的界限。国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺诈对方，骗取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。

4.正确区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限。索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务没有关系，行为人利用对方的困境，以此相要挟，索取财物的，成立敲诈勒索罪；国家工作人员主动以打击报复相要挟，要求对方提供财物的，也成立敲诈勒索罪。反之，如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便(包括放弃职务行为)才能实现，行为人利用他人的困境，索取财物的，成立受贿罪。

5.正确区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。区分二者的关键在于行为人是否属于国家工作人员。

(三)处罚

犯受贿罪的，根据刑法第386条与第383条的规定处罚。量刑时，既要考虑受贿数额，也要考虑其他情节。对多次受贿未经处理的，累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。

四、行贿罪

(一)概念与特征

本罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为，主要表现为以下几种情况：一是为了利用国家工作人员的职务行为(包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为)，主动给予国家工作人员以财物。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。刑法第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

主观方面出于故意，并且具有谋取不正当利益的目的。根据相关司法解释，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，前述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

(二)处罚

根据刑法第390条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第二节普通罪名

一、单位受贿罪

本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。犯本罪的，根据刑法第387条的规定处罚。

二、利用影响力受贿罪

本罪包括两种类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。犯本罪的，根据刑法第388条之一的规定处罚。

三、介绍贿赂罪

本罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重处罚，也不宜认定为介绍贿赂罪。犯本罪的，根据刑法第392条的规定处罚。

四、巨额财产来源不明罪

本罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。行为人不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实其差额部分属于合法收人，其中包括拒不说明财产的来源。具体而言，下列情形属于“不能说明合法来源”：(1)行为人拒不说明财产来源；(2)行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的夫妻双方均为国家工作人员，而其家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的g额财产，而且夫妻双方都拒不说明财产来源的，夫妻双方均成立本罪。在认定犯罪的过程中，会出现以下几种情况：(1)行为人拥有巨额财产，但不能说明合法来源，对此，应认定为本罪。(2)行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，就按其行为性质认定犯罪，不能认定为本罪。(3)行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，人民法院判决成立本罪；但在以后的办案过程中，司法机关查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源是非法的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。犯本罪的，根据刑法第395条第1款的规定处罚。

五、私分国有资产罪

本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定是共同贪污。犯本罪的，根据刑法第396条的规定处罚。

第三十八章渎职罪

第一节重点罪名

一、滥用职权罪

(一)概念与特征

本罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

1.本罪客体是国家机关职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。

3.主体必须是国家机关工作人员。非国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依性质与情节成立其他犯罪，不成立本罪。

4.主观方面必须出于故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)认定

成立滥用职权罪，首先必须有滥用职权的行为，如果完全是在具体的职权范围内依法客观公正地处理事项，则不能认定为滥用职权罪。但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体的职权范围；也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，因为官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。成立滥用职权罪以造成重大损失为要件，但“重大损失”不限于有形的损失，而应包括无形的损失。

刑法第397条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪。例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。

(三)处罚

根据刑法第397条的规卑，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。徇私舞弊犯滥用职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

二、玩忽职守罪

(一)概念与特征

本罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为有各种不同的具体表现。玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。主体必须是国家机关工作人员。主观方面出于过失。

(二)认定

1.注意区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。

2.正确区分玩忽职守罪与过失危害公共安全的犯罪的界限。刑法分则第二章规定了一些过失危害公共安全的犯罪，如生产、作业责任事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等等，后者的主体也可能是国家机关工作人员。玩忽职守罪与这些犯罪的区别表现在：前者是渎职罪，后者是危害公共安全的犯罪；前者主体必须是国家机关工作人员，后者主体不限于国家机关工作人员；前者发生在各种事务管理的过程中，后者一般发生在各种生产、作业以及直接从事指挥、作业的过程中。当然，不排除想象竞合犯的现象。

3.应当正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。二者的关键区别在于行为方式与主观要件不同：滥用职权罪是一种积极利用、违背职责的行为(但不限于作为)，玩忽职守罪是疏忽、不认真履行职责的行为(但不限于不作为)；玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是故意犯罪。

4.应当正确处理法条竞合关系。刑法除规定了本罪以外，还规定了特殊的玩忽职守犯罪，如司法工作人员失职致使在押人脱逃的，也是玩忽职守行为，过去也曾当作玩忽职守罪处理，但由于刑法对该行为作了特别规定，故应严格适用特别法条优于普通法条的原则。

(三)处罚

根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

三、徇私枉法罪

(一)概念与特征

本罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

1.本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为两种起因、三种行为。

(1)两种起因(动机)：一是徇私，即为了谋取个人利益、小集体利益而枉法；二是徇情，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。刑法要求“徇私枉法、徇情枉法”，旨在将司法工作人员因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成的错判排除在本罪之外。

(2)三种行为：一是对明知是无罪的人而使他受追诉。这是指对没有实施危害社会行为，或者根据刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪以及其他依照询法规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案侦查(含采取强制性措施)、起诉、审判等追诉活动。这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进人追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交代”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪(如果不符合本罪构成要件，则应认定为非法拘禁罪)。行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。不使有罪的人受追诉，是指对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查(含采取强制措施)、起诉、审判；或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的人，而故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。

三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指故意枉法进行判决、裁定，使有罪判无罪、使无罪判有罪、使此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判。

3.主体必须是司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

4.主观方面只能出于故意，包括直接故意与间接故意。刑法条文两处规定了“明知”、两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。因此，过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人或者错误判决、裁定的，不成立本罪。

(二)认定

1.正确区分罪与非罪的界限。司法机关必须严格掌握这两个犯罪的构成要件和情节。根据前述司法解释，确定依法追究徇私枉法犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、身体、自由、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。情节显著轻微危害不大的，不能以本罪追究刑事责任。对于由于认识水平不高、工作能力有限而造成错案的，不能以犯罪论处。

2.正确区分本罪与非法拘禁罪的界限。两罪的构成要件存在明显区别，但司法工作人员也可能利用职权实施非法拘禁罪，徇私枉法罪中使无罪的人受追诉的行为也可能表现为采取拘禁措施，因而需要区分。使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，应认定为徇私枉法罪；通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，应认定为徇私枉法罪；不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。

3.正确区分徇私枉法罪与包庇罪的界限。徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为与包庇罪有相似之处。主要区别在于：

(1)本罪主体必须是司法工作人员；而包庇罪不要求是司法工作人员。(2)本罪是利用司法职务之便包庇有罪的人使其不受追诉；包庇罪是通过向司法机关作假证明包庇有罪的人。

(3)本罪包庇的应是犯罪嫌疑人、被告人；而包庇罪可能包庇犯罪嫌疑人、被告人与已决犯。(4)本罪发生在立案侦查、起诉、审判过程中；包庇罪则没有时间上的限制。

4.正确处理本罪与受贿罪的关系。刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法等行为，同时又构成刑法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而简单地理解为一律按受贿罪论处。例如，行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。因此，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。此外，刑法第399条第4款是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。

(三)处罚

根据刑法第399条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

四、私放在押人员罪

(一)概念与特征

本罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。

1.本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯私自非法释放的行为。首先，释放的应是被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯；释放被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员的，不成立本罪。其次，释放在押人员的

行为利用了职务上的便利，既可以表现为作为，也可以表现为不作为。例如，私_释放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯；伪造、变造有关法律文书，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃；明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕。最后，释放行为具有非法性，即没有法律(文书)根据而释放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

3.主体必须是司法工作人员，从实践上看，主要是负有监管在押人职责的司法丁作人员。工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应以私放在押人员罪追究刑事责任。此外，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，受委派承担了监管职责的狱医，私放在押人员的，应以本罪论处。

4.主观方面必须出于故意，行为人必须明知是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，明知自己的私放行为会使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯逃避监管，并且希望或者放任这种结果发生。

(二)认定

私放在押人员罪与脱逃罪的共犯应加以区别。非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处；此外，司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。

司法工作人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被放走的，应认定为徇私枉法罪。

(三)处罚

根据刑法第400条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑, ；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

五、徇私舞弊不征、少征税款罪

(一)概念与特征

本罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。应征税款，是指根据法律、行政法规规定的税种、税率，税务机关应当向纳税人征收的税款。不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款，包括擅自免征税款的行为。少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收，包括擅自减征税款。不征或者少征应征税款的行为，必然使国家税收遭受损失，但根据刑法规定，只有造成重大损失的，才成立本罪。主体是税务机关的工作人员。主观方面必须出于故意，即明知是应征税款，但故意不征或者少征，并出于徇私的动机。过失行为不成立本罪，构成犯罪的，可以玩忽职守罪论处。

(二)处罚

根据刑法第404条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑。

第二节普通罪名

一、故意泄露国家秘密罪

本罪是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。泄露，是指违反保守国家秘密法的规定，使国家秘密被不应当知悉者知悉，以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。行为人将国家秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，应认定为为境外非法提供国家秘密罪。犯本罪的，根据刑法第398条的规定处罚。

二、执行判决、裁定失职罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为过失犯罪；行为既可能表现为不作为，也可能表现为作为；行为使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，才成立本罪。犯本罪的，根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、执行判决、裁定滥用职权罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为故意犯罪。犯本罪的，根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、失职致使在押人员脱逃罪

本罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是，受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪论处。此外，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应以本罪追究刑事责任。犯本罪的，根据刑法第400条第2款的规定处罚。

五、询私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

本罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。具体表现为三种情况：一是对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑；超过减刑的限度予以减刑，如将被判处4年有期徒刑的罪犯，减去3年刑期。二是对没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改表现，假释后可能再危害社会的罪犯予以假释；对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释；对因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯予以假释。三是对不符合刑事诉讼法第214条规定的暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。犯本罪的，根据刑法第401条的规定处罚。

六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

本罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。符合本罪构成要件的，不另认定为玩忽职守罪。犯本罪的，根据刑法第406条的规定处罚。

七、放纵走私罪

本罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。所谓徇私舞弊，放纵走私，是指为徇私利私情，弄虚作假，放任、纵容走私的行为。如放行走私罪犯，不缉查走私货物、、物品，不征收关税等等。被放纵的是走私罪还是一般走私行为，则不影响本罪的成立。海关工作人员事前与走私罪犯通谋，为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪(参见刑法第156条)。犯本罪的，根据刑法第411条的规定处罚。

八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪

本罪是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第416条第1款的规定处罚。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

本罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。例如，为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，均应以本罪论处。犯本罪的，根据刑法第417条的规定处罚。

第三十九章军人违反职责罪

一、为境外窃取、剌探、收买、非法提供军事秘密罪

(一)概念与特征

本罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。

窃取、刺探、收买、非法提供是行为的四种表现形式，只要实施其中之一便构成犯罪，同时实施多种行为的也不实行并罚；军事秘密包括一切军事秘密。本罪的主观上只能出于故意，明知是国家军事秘密，而为境外机构、组织、人员窃取、剌探、收买或者非法提供。

本罪与刑法第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的主要区别是：前者的对象是国家军事秘密，后者的对象是国家秘密或者情报(但不排除军事秘密)；前者是军职人员，后者是一般主体。因此，军职人员为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密以外的国家秘密、情报的，以及一般公民为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家军事秘密的，只能成立刑法第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

(二)处罚

根据刑法第431条第2款的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、战时自伤罪

(一)概念与特征

本罪是指在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。

客观方面表现为在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。自伤行为必须发生在战时，在平时自伤身体的不成立本罪。战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。战时自杀未遂，造成身体伤害的，也符合战时自伤罪的客观要件；主体是参加作战或者担负作战任务的军职人员，其他公民自伤的不成立本罪；主观方面表现为故意，目的是为了逃避作战义务，过失致自己身体受伤的不成立本罪。

(二)处罚

根据刑法第434条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第二节普通罪名

一、投降罪

本罪是指在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为。犯本罪的，根据刑法第423条的规定处罚。

二、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪

本罪是指军职人员以非法占有为目的，窃取或者夺取部队的武器装备或者军用物资的行为。犯本罪的，根据刑法第438条的规定处罚。

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第十四章 罪刑各论概说

第一节 刑法分则的体系

一、刑法分则体系的概念

二、刑法分则体系的特点

第二节 刑法分则的条文结构

一、罪名

(一)罪名的概念

(二)罪名的分类

(三)罪名的确定

(二)法定刑的种类

(三)法定刑与宣告刑的区别

第三节 刑法分则的法条竞合

一、法条竞合的概念

二、法条竞合的表现形式

三、法条竞合的适用原则

第十五章 危害国家安全罪

第一节 重点罪名

一、间谍罪

(一)概念与特征

(二)处罚

二、为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪

(一)概念与特征

(二)处罚

第二节 普通罪名

一、资助危害国家安全犯罪活动罪

二、叛逃罪

第十六章 危害公共安全罪

第一节 重点罪名

一、放火罪

(一)概念与特征

(二)处罚

二、失火罪

(一)概念与特征

(二)处罚

三、投放危险物质罪

(一)概念与特征

(二)处罚

四、以危险方法危害公共安全罪

(一)概念与特征

(二)处罚

六、组织、领导、参加恐怖组织罪

(一)概念与特征

(二)处罚

七、劫持航空器罪

(一)概念与特征

(二)处罚

八、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

(一)概念与特征

(二)处罚

九、非法持有、私藏枪支、弹药罪

(一)概念与特征

(二)处罚

十、交通肇事罪 .

(一)概念与特征

(二)认定

(三)处罚

第二节 普通罪名

一、爆炸罪

二、破坏交通设施罪

三、破坏电力设备罪

四、破坏易燃易爆设备罪：

五、资助恐怖活动罪

六、劫持船只、汽车罪

七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

八、非法出租、出借枪支罪

九、丢失枪支不报罪

十一、重大责任事故罪

十二、危险物品肇事罪

第十七章 破坏社会主义市场经济秩序罪

(1)：生产、销售伪劣商品罪

第一节 重点罪名

一、生产、销售伪劣产品罪

(一)概念与特征

(二)处罚

二、生产、销售假药罪

(一)概念与特征

(二)处罚

第二节 普通罪名

一、生产、销售劣药罪

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪

第十四章罪刑各论概说

第一节刑法分则的体系

第二节刑法分则的条文结构

第三节刑法分则的法条竞合

第十五章危害国家安全罪

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第十六章危害公共安全罪

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪 (2)：走私罪

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪 (3)：

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪 (4)：

第一节重点罪名

第二节普通罪名

第二十一章破坏社会主义市场经济秩序罪 (5)：金融诈骗罪

第一节重点罪名