民 法

1.王平与王福系兄弟。其父去世时，曾经留下一匹受孕的母马。因其无法分割，二人约定共同共有，后母马产下一匹小马。其时，王平家中正好缺少劳力，趁机提出欲分得母马。王福认为，马驹至少要等饲养一年后才能派上用场，如此分割明显不公。王平在其要求被拒绝以后，从此不再照管这两匹马，一年后，王福悉心照顾，小马已可以使用。而母马易受惊扰，脾性十分暴烈。王福决定卖掉母马。随后，王福将母马卖与李祥，但未告知该马脾性暴烈。某日，母马受惊逃走，闯入张泰的养鸡场中，踩死50余只鸡，母马被张泰扣留。张泰向李祥要求赔偿。正好王平路过此地，说明自己是母马的共有人之一，并要求牵回，李祥不同意。

问题：

（1）王平是否有权牵回母马？为什么？

（2）张泰所受损失应当由谁承担责任？为什么？

（3）如李祥向王福提出退马还钱，应如何处理？为什么？

【知识点】共有、特别侵权之债、违约之债

【答案及解析】

（1）无权。《民通意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中因李祥为有偿、善意取得，王平无权牵回母马，只能请求王福赔偿损失。

（2）由李祥承担。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本案中李祥既为母马的饲养人又兼管理人，故应由李祥承担侵权责任。

（3）应予以支持。根据《合同法》的规定，若买卖合同的标的物质量存有瑕疵，致使合同目的不能实现，买受人可以解除合同。李祥提出退马还钱，即解除合同。王福明知而恶意不告知李祥母马脾性，买马之目的在于用马，既然不能正常使用，可视为合同目的不能实现，故李祥有权解除合同。

2.黄某和张某都是某公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时，将自己的一台国产彩色电视机委托给张某保管和使用。3个月后，黄某给张某写信说自己又买到一台日本产彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你可以给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，要求他降低价格出售。于是张某给黄某写了信。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某答复说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几。

问题：

（1）张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为?效力如何？

（2）黄某可以请求张某、梁某承担什么责任？

（3）梁某与王某买卖彩电的行为是否有效？为什么？

【知识点】无效的民事行为、代理、善意取得

【答案及解析】

（1）张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。

《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”本案中被告张某和梁某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。

（2）黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。

《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”

（3）梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。

本案中梁某并未取得彩电的所有权，其占有黄某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但王某作为善意第三人，其与梁某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。

3.原告，钱某，女；被告，王某，男。两人于2003年结婚，婚后生育一女孩。王某自2006年外出打工回来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。2009年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中联系。2012年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。

问题：

（1）法院能否宣布王某为失踪人?

（2）法院应否判决钱某与王某离婚?

【知识点】宣告失踪

【答案及解析】

（1）《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。

（2）夫妻一方下落不明已满两年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已有三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某间的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。

4.农民田某于2005年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。2010年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，2011年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。2012年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，是无效的，要求撤销收养合同。

问题：

（1）田某与胡某间的夫妻关系是否还存在？

（2）田燕的送养是否有效？

【知识点】宣告死亡的法律效果

【答案及解析】

（1）田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

（2）有效。《民通意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。所以本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养。

5.南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来检测，发现有1／3质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被另一省的电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。

问题：

（1）此债务应该由谁来承担？

（2）南昌建筑安装公司应该以谁为被告？

【知识点】企业法人分立、合并后债权债务的承担

【答案及解析】

（1）债务应该由电力设备有限公司来承担。《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并，已不再是一个独立的法人；电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体，也是原有债务的债务人。

（2）南昌建筑安装公司应以合并后的电力设备有限公司为被告，原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂，不再具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不能成为本案的被告。

6.小陈为向当地建设银行申请个人消费贷款，用一辆价值15万元的轿车作抵押。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成该车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。

问题：

（1）如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?

（2）对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?

【知识点】抵押权的物上代位权

【答案及解析】

（1）这种要求并不合理。《担保法》第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”因此，银行无权要求小陈提供新的担保。

（2）银行可用该赔偿金作为担保。本案涉及抵押权的物上代位权，即抵押权的效力及于抵押物的代位物。银行可就汽车价值减少部分的赔偿金行使担保权。

7.某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。

问题：

（1）抵押权是否已成立？为什么？

（2）如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保，应承担什么责任？

【知识点】抵押权的从属性

【答案及解析】

（1）抵押权并未成立。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明为联营，实际上是借贷合同。企业之间借贷是非法的，属无效行为，主合同实际上是无效合同，抵押合同自然也无效，抵押权不成立。

（2）化肥厂应承担过错赔偿责任。《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”如果化肥厂明知主合同是有瑕疵的仍提供担保，应认定其主观上有过错，并应根据其过错程度承担过错赔偿责任。

8.2011年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。2012年4月，王某还给胡某2万元。2012年6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。

问题：

（1）丁某是否负有偿还借款的责任？若有，丁某应偿还多少借款？

（2）丁某偿还借款后能否向王某追偿？

【知识点】保证人的担保责任

【答案及解析】

（1）有。依据我国《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债权人胡某有权要求担保人丁某承担还款责任。

丁某负有偿还2万元借款的责任。丁某所担保债务的范围为第一次借款的4万元，当王某于2012年4月偿还胡某2万元后，丁某的保证责任也随之减少为2万元。至于王某的第二次借款，因丁某并不知晓，不承担保证责任。因此，丁某仅负有向胡某承担2万元借款的保证责任。

（2）可以。我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”

9.甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙厂在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲厂按合同约定支付了2000元定金，乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向甲厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款。

问题：

（1）本合同所生之债是简单之债还是选择之债？为什么？

（2）甲厂要求乙厂换货或退货的理由能否成立？为什么？

【知识点】债的种类

【答案及解析】

（1）选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。选择之债，是有选择权的当事人可从两个以上的标的中选择其一来履行的债。

（2）甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为选择之债的债务人有权选择任何一种标的履行义务。

10.甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被冻结。乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。

问题：

（1）丙公司保证担保的范围应如何确定?

（2）甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?

（3）丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?

【知识点】保证的范围及效力

【答案及解析】

（1）丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任。

（2）有效。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。

（3）丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

11.甲商场与乙家电厂签订了一份买卖彩电的合同。合同约定，甲商场向乙家电厂购买2000台彩电，每台价格2000元，共计400万元，合同生效后一个月内交付，交付地点为甲商场所在地。不料，在运输过程中遇山洪暴发，彩电进水大部分被损，损失达300万元。

问题：

（1）彩电受损造成的损失应由谁承担?

（2）若山洪是由于甲商场原因导致延期交付而遭遇的，此损失风险应由谁承担?

【知识点】买卖合同的风险承担

【答案及解析】

（1）应由乙家电厂承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”彩电的灭失是在乙家电厂交付之前发生的，风险应由乙家电厂承担。

（2）应由甲商场承担。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定交付之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因甲商场的原因导致延期交付而遭遇山洪，此风险自然应由甲商场承担。

12.2006年，李某作为承租人与房主王某签订房屋租赁合同，约定租赁王某私房两居室，期限为15年，租金每月300元。以后数次变更租金，至2011年，租金为每月1000元。2012年9月21日，王某因儿子出国，急需用钱，便与孙某签订借款协议，以两居室作抵押，借款20万元。王某到期未能还款，又与孙某协商将房屋作价20万元，冲抵债务，王某即通知李某并办理了产权变更登记。此后，孙某通知李某，该房屋已归其所有，要求李某腾房。李某以无房可租为由，要求继续租赁。

问题：

（1）原租赁合同是否继续有效?

（2）为什么王某冲抵债务时要通知李某?有何法律依据?

【知识点】买卖不破租赁

【答案及解析】

（1）《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”本案中，尽管房屋所有权人已经发生变更，但房屋租赁合同仍然有效，李某可以继续租赁该房屋。

（2）《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”在本案中，王某因无力还债，以租赁物冲抵债务，应通知承租人李某，因为承租人李某在同等条件下，有优先购买权。

13.2010年5月，某画店与著名画家李某签订了一份委托作品创作合同。合同规定，2011年10月以前李某应交给该画店10幅山水画新作，报酬为3万元。2011年9月，李某将其所画作品交付画店，并领取报酬3万元。2012年1月，该画店举办一次大规模的画展，将李某的10幅作品全部展出，画展获得巨大成功。李某得知后提出异议，认为画店未经他的同意擅自展出他的作品，侵犯了他的著作权。与此同时，画店又将该10幅画连同其他作品结集出版。

问题：

（1）画店未经李某同意将李某作品展出的行为是否侵犯了李某的权利?为什么?

（2）画店将该10幅画连同其他作品结集出版的行为有无法律依据?

【知识点】美术作品的著作权归属

【答案及解析】

（1）未侵犯李某的权利。因为本案中画店委托李某作画，由画店支付报酬，因此画的所有权应属于画店。根据《著作权法》第18条的规定，美术作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。因此，作为所有人的画店有权决定是否展出作品。

（2）无法律依据，属侵权行为。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”画店结集出版的行为并未征得李某的同意，应视为侵犯了李某的著作权。

14.A、B两家工厂均系某省生产化妆品的厂家。2011年8月，A厂研制出一种新型的美白产品，能迅速淡去面部色素，使皮肤在短期内达到增白的效果。产品投放市场后，深得女性朋友的喜爱。2012年5月，A厂向商标局提出“美净”商标注册申请，但被告知10日前已有B厂为其所生产的美白润肤露向商标局提出注册“美净”商标的申请。A厂称B厂是于2012年1月才开始生产、销售该产品的，应把“美净”商标专用权授予A厂。

问题：

（1）商标局应将商标专用权授予哪个工厂?

（2）如果A厂与B厂同一天提出商标注册申请，商标权应授予谁?

【知识点】商标的申请在先原则与使用在先原则

【答案及解析】

（1）应将商标专用权授予B厂。我国《商标法》对商标注册采用的是“申请在先”原则，亦即在同一种商品或类似商品上，以相同或相近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。谁最先提出申请，商标权就授予谁，而不论使用先后。

（2）应将商标权授予A厂。根据《商标法》规定的“使用在先”的原则，如果两个或两个以上的当事人就相同的商标在同一天向商标局提出注册申请的，核定使用在先者。在本案中，A厂于2011年8月开始生产、销售该产品，而B厂于2012年才开始，A厂使用在先，应授予A厂商标专用权。

15.2010年，某研究院与某工厂口头协商决定研制一种多功能家用炉具，为此该企业专门派出两名工人代表与研究院的人员共同完成任务。在设计过程中，厂方工人代表主要负责整理图纸及维修设施等后勤工作，研究院主要负责技术开发与绘制图纸。2012年1月，经过双方人员的共同努力，完成了该炉具的设计工作。2012年6月，厂方单方向中国专利局提出申请实用新型专利，而研究院认为，该项发明主要由本院设计人员完成，应由研究院为申请人，厂方无权申请专利。后该厂工程师赵某利用业余时间照原样装了一个在家中使用，研究院得知后主张赵某侵犯了其专利权。

问题：

（1）本案中的专利申请权应属于谁?

（2）赵某的行为是否构成侵权?为什么?

【知识点】合作开发的专利申请权归属

【答案及解析】

（1）应属于研究院。本案不属于共同发明创造，工厂派出的工人在设计过程中只起了辅助性作用，不能作为共同发明人。确定为共同发明人，必须对完成的设计共同做出了创造性的贡献。工厂的工人代表只负责一些后勤工作。因此，工厂不能作为共同设计人申请专利，更不是单独设计人。

（2）不构成侵权。根据《专利法》规定，专利侵权有以下特征：一是未经专利权人许可；二是以生产经营为目的；三是实施了受法律保护的专利。而本案中赵某的行为不是以营利为目的而使用专利方法，而是一般的家庭使用，因此不构成侵权。