案情:魏某和苗某为中国移动通讯公司的代理商，2012年二人利用代理商的身份，获取手机用户积分信息后，冒充公司工作人员，持价格低廉的“礼品”上门给客户进行积分兑换。在“礼品兑换”时，二人以需用户给系统发送确认码为由，在用户不知情的情况下，利用用户的手机将积分兑换码发送至其雇佣的杨某手机上，用获得的兑奖二维码在商场、超市兑换本该由客户兑换的高价值购物卡并据为己有，从中非法牟利高达40余万元，该案涉及移动用户上千人。

　　分歧意见:盗窃罪和诈骗罪是很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是，当行为人占有被害人财物而兼施盗窃与诈骗两种行为时，就具有一定迷惑性，对其定性往往会产生分歧。

　　第一种观点认为，魏某和苗某的行为应构成诈骗罪。魏某和苗某在本案中采用了虚构事实、隐瞒真相的方式，以低价财物骗取了手机用户本该享有的兑奖购物卡，符合诈骗罪的犯罪构成。

　　第二种观点认为，魏某和苗某的行为应构成盗窃罪。盗窃的财物，不仅包括有体物，还包括具有经济价值的无体物，如电力、煤气等传统无体物和Q币等具有经济价值的虚拟财产。本案行为人在被害人不知晓的情形下，采取秘密窃取的方式获取手机用户兑奖二维码，从而取得购物卡，符合盗窃罪的犯罪构成。

　　评析:笔者同意第二种观点。笔者认为，要解决对行为人采取盗窃与欺骗手段之并用而产生的定性难的问题，需要从以下两个方面分析:

　　从行为人实施犯罪的客观方面来分析。行为人是在被害人不知情的情况下，谎称给系统发送确认码，实则是秘密获取礼品兑换二维码信息，尽管行为人采用隐瞒真相的方式，但该欺骗行为系为秘密窃取行为创造便利条件，行为人获取财物依然是在未征得用户同意的情况下，以非法占有为目的，采取偷发信息这一秘密方式，窃取了属于被害人的虚拟财产，符合盗窃罪的构成要件。

　　从被害人的主观认识和处分行为来分析。诈骗罪中被害人基于行为人的欺诈行为而陷于错误认识，“自愿”处分其财物，是一种有瑕疵的意识表示。而盗窃罪中，由于行为人采取的是“秘密窃取”的方式，被害人对自己的财物被占有或被控制的情况是毫不知情的，在这种情形下，被害人不可能有处分财物的意思表示。本案魏某和苗某利用工作便利，骗取被害人积分兑奖的行为，实质上等同瞒着被害人秘密窃取的行为。