认购协议是否属于商品房买卖合同

2013年5月25日，河南省某县居民张某与当地某房地产公司签订了认购协议书:张某认购房地产公司单元房一套，张某以认购金方式支付房地产公司15.5万元(总价约39万元)，并在协议签订当日一次付清。张某事后了解到，房地产公司并未取得该商品房预售许可证。

　　同年10月9日，张某患病需要用钱，要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金，被房地产公司拒绝，房地产公司认为张某单方解除合同属于违约，认购金属于定金不应当返还。张某无奈，向法院提起诉讼。

　　法庭审理过程中，法官认为，双方应否解除认购协议，需要解决两个问题。

　　开发商在不具备售房资格情况下签订的售房合同是否有效?我国城市房地产管理法第45条规定，商品房预售，应当符合向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的条件。《商品房销售管理办法》第22条规定:“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”据此，房地产公司在未取得预售资格的情况下签订合同、收取认购款违反了法律的强制性规定，属于不合法行为。根据合同法第52条的规定，违反法律强制性规定的合同无效。

　　当事人缴纳的认购款是否属于定金?本案房地产公司认为张某所交的认购款为定金，在张某违约时不予返还。法庭审理中，法院对该意见不予支持，依据在于:第一，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。而本案认购协议书中，并没有明确约定认购款为定金。第二，定金担保方式的责任承担应是双方的。交付定金一方在不履行约定时定金将不予以返还，收受定金一方违约时应双倍返还定金。本案认购书中仅约定购房者违约时认购款不予返还，却未约定房地产公司一方的责任。第三，定金的数额不能超出法律规定。担保法第91条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。而本案中张某所交的15.5万元认购款已达到整个购房款的40%。我国按揭贷款的首付额度是总房款的30%，张某所交款项已超出首付额度。张某按照合同约定交付了首付款，房地产公司开具了收据，应将认购款认定为购房款。在认定合同无效时，应将该购房款予以返还。

　　法院经审理后判决:张某与房地产公司签订的认购协议书无效，房地产公司应于判决生效10日内返还张某所交认购款。

　　(作者单位:河南省新野县人民法院)