2013年国家<司法考试>卷二第6题答题技巧
2010年某日,甲到乙家,发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠,断定是不值钱的仿制品,甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物,值5万元,丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠,市值5000元。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?
A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据,对“数额较大”没有认识,缺乏盗窃犯罪故意,不构成盗窃罪
B.甲将所盗玉坠卖给丙,具有可罚性,不属于不可罚的事后行为
C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任,但应追究甲诈骗丙的刑事责任
D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元,其中3万元既遂,2万元未遂
【答案】D
【考点】犯罪故意
【解析】D项:甲对丙客观上具有诈骗的行为,采取虚构事实的方法使丙陷入错误认识,进而处分财产,两者具有因果关系;甲对丙主观上也具有诈骗的故意,因为成立诈骗罪。诈骗数额是三万元,即丙实际支付的对价,三万元全部既遂。所以D项错误。
A项:犯罪故意包含有认识因素和意志因素。认识因素的内容包括有对犯罪客体和犯罪对象情况的认识;对行为性质的认识和对危害结果的认识。《刑法》第264条规定的盗窃罪对盗窃行为列举,其中包含盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的,对于甲的行为,如果主观认识因素上没有认识到数额较大,就是对犯罪对象情况的认识错误,而数额较大又是本罪客观构成中的必要条件,故甲不成立盗窃罪。所以A项正确。
BC项:甲的盗窃行为由于欠缺必要构成要件要素,故不成立盗窃罪,但是其后的处分行为侵犯了另一个独立的法益,即对乙实施了诈骗,后续的诈骗行为并不属于事后不可罚的行为。所以BC项正确。
本题为选非题,综上所述,本题正确答案D。
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