司法考试刑法考点复习

不真正不作为犯的成立条件

　　（1）保证人作为义务的来源

　　①基于对危险源的支配产生的监督义务

　　A、对危险物的管理义务。危险物包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。如动物园的管理者，宠物的饲养者，矿山的负责人，广告牌的设置人，机动车的所有人

　　B、对他人危险行为的监督义务，行为人基于法律规定、职业或法律行为对他人负有监管、监护义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督阻止。如父母明知子女实施不法行为而不阻止的，但夫妻之间，兄弟姐妹之间不具有这样的监督义务，如妻子明知丈夫贪污而不阻止的，不成立帮助犯。

　　C、对自己的先前行为引起的法益侵害危险引起的防止义务。先前行为必须引起了法益的危险方可产生作为义务。如餐馆意外提供了有毒食物，负有救助义务；销售了危险物品的行为人，负有召回产品的义务；恋爱中一方提出分手另一方要自杀的，无救助义务。

　　注意：1、过失的违法行为和犯罪行为可以成为先行行为引起作为义务，如过失导致他人轻伤或重伤，明知不救助会有生命危险，而故意不救助，最后他人死亡的，定不作为的故意杀人罪。

　　2、故意犯罪可以成为先行行为引起作为义务，如行为人故意导致他人重伤，明知不抢救会死亡，但仍然抢救的导致死亡的，认定为不作为的故意杀人罪。

　　案例：甲以杀人故意将乙砍成重伤，看到其非常痛苦，顿生悔意准备抢救，无关的第三人路过此地极力劝阻甲，乙最后因失血过多死亡。乙是作为杀人的教唆犯还是不作为杀人的教唆犯？

　　②基于与法益的无助、脆弱状态的特殊关系而产生的保护义务

　　法益处于无助脆弱的情形下，只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体的依赖于特定的人时，该人才具有保证人地位。

　　A、基于法规范产生的保护义务，如母亲对婴儿的哺乳义务，交通警察对交通事故中的被害人的救助义务，父母见幼女被他人猥亵时的制止他人的义务

　　B、基于制度或体制产生的保护义务，如国家机关工作人员在其职责范围内对无助法益具有保护义务，如监狱工作人员对犯人自杀的阻止

　　C、基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。如将弃婴抱回家后抚养义务，出租车司机自愿救助事故被害人

　　③基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

　　A、对自己支配的建筑物、汽车灯场所内的危险的阻止义务，如演出场所的经营管理者在他人在其内实施违法行为时负有阻止义务，出租车司机对于汽车内发生的犯罪行为不管不问的，成立相关犯罪的帮助犯，卖淫女在自家卖淫遇到嫖客突发生命危险时负有救助义务。

　　B、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，成年人任由幼女猥亵自己的，本人负有阻止义务。

　　（2）作为可能性

　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。“法律不强人所难”。

　　（3）结果回避可能性

　　行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，属于不作为的不能犯不成立相应的不作为犯，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性。

　　（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式

　　A、法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。

　　B、刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。例如非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式。

　　C、行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

　　注意：

　　 第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。

　　 第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。

　　 第三，“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。