区分盗窃罪与职务侵占罪

案情简介：

　　2007年5月初至2007年5月16日期间，被告人赵某分别伙同刘某、张某（二人在逃）先后六次到郑州市管城区某市场内，用事前偷配的钥匙打开被害人殷某的仓库，盗走砂纸共计200件，销赃后将赃款用于还赌债、消费。经测算，被盗砂纸价值共计54400元。 

　　公诉机关认为，被告人赵某的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。被告人赵某对公诉机关指控犯盗窃罪的事实和罪名无异议，但认为所盗物品应为180件，指控盗窃数额高。其辩护人的辩护意见是，被告人迫于还债压力而走上犯罪道路，主观恶性较小；被害人陈述失窃物品数额不清楚，不能认定为200件，应依被告人陈述的180件；从抓获经过看，被告人有自首情节；本案的定性应为职务侵占。 

　　郑州高新区人民法院经审理后认为，被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人盗窃数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，鉴于被告人认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《刑法》第二百六十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。 

[分歧] 

在本案审理中，对被告人赵某的行为，应当定性为职务侵占罪还是盗窃罪，存在两种不同的意见。 

[解析] 

　　在司法实践中，盗窃罪与职务侵占罪极易引起混淆。正确区分二者，对于处理某些形似而神不似的案件具有重要意义。 

　　本案中，结合被告人赵某的供述、被害人殷某的陈述可知，被告人赵某在实施盗窃时并不具有对被盗仓库保管的职责，只是利用了其曾在该仓库进货熟悉该仓库情况的便利，并偷配了钥匙进而为顺利实施盗窃准备了便利条件，其利用了工作的便利条件而不具有保管处理仓库货物的职责，故被告人赵某的行为应认定为盗窃罪。 

一．盗窃罪的概念

　　它是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

二、职务侵占罪的概念

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，违反法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。

三、盗窃罪的客体要件 

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。 

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。” 

盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是： 

　　（1）能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自己住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人所有。放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、大哥大码号等。不能被人们控制的阳光、风力、空气、电波、磁力等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。 

　　（2）具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。具有主观价值 （如有纪念意义的信件）及几乎无价值的东西就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物 （相当于销赃数额），且数额较大，则应定盗窃罪。 

　　（3）能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子，放在盐厂的海水，地上的树等。不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。 

　　（4）他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：“他人的财物”。如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。占有无主物，不构成犯罪。被人抛弃的财物归先占者所有。占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。埋藏物、隐藏物不是无主物。根据《民法通则》规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定：“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。” 

　　（5）一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。如枪枪支、弹药，正在使用的变压器等。不同的财物或同一财物处于不同的位置、状态，它所表现的社会关系不同，作为犯罪对象时，它所代表的犯罪客体也不同。如盗窃通讯线路上的电线构成破坏通讯设施罪，盗窃仓库中的电线则构成盗窃罪。因为前者的直接客体是通讯方面的公共安全，而后者的直接客体是公私财物的所有权。盗窃枪支、弹药则构成盗窃枪支、弹药罪，不构成盗窃罪。因为它侵犯的客体是公共安全。 

　（6）盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《解释》一般可不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。盗窃近亲属的财物应包括盗窃分居生活的近亲属的财物，盗窃自己家里的财物，即包括共同生活的近亲属的财物，也包括盗窃共同生活的其他非近亲属的财物。家庭成员勾结外人盗窃自己家里的或近亲属的财物，属于共同盗窃行为。构成盗窃罪的，应依法追究刑事责任。这种情况对家庭成员也要与社会上其他同案犯区别对待。

四、职务侵占罪客体要件

　　职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。

    “本单位财物”不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。包括：⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，如邮局的邮件。

    从物的性质上看，包括动产和不动产，有形财产和无形财产，如电力、热能、煤气、天然气等。但不包括单位的知识产权，侵占单位的知识产权，在刑法“侵犯知识产权罪”

五客体

五、客观要件 

　　盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征： 

　　（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处， 如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。 

　　（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。 

　　（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也而据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处，至于其方式则多种多样，有的是采取撬锁破门、打洞跳窗、冒充找人等人室盗窃；有的是在公共场所割包掏兜、顺手牵羊进行盗窃；等等。但不论其形式如何，只要其本质上属于秘密窃取，就可构成本罪的盗窃行为。 

秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。 

　　根据本条规定，构成盗窃犯罪要以盗窃数额达到较大或者次数达到多次，否则就不构成犯罪。但根据《解释》第6条第1项的规定，盗窃公私财物接近"数额较大"的起点，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的，（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。这实为扩大解释，应注意把握。 

六、客观要件

职务侵占罪表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。

1、行为人利用了其职务上的便利

    利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”，是指对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的支配权，一般都是在单位中担任高层管理职务，如董事长、总经理、厂长等。“管理权”，是指直接保管、使用、处理本单位的财物拥有的一定的支配权的人员，如仓库保管员、会计、出纳等。“经手权”，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等职权，如企业中的业务员、采购员等。

需注意的是，如果行为人没有利用职务上的便利，只是利用对工作环境等的熟悉，出入的方便，侵占了本单位非受自身控制的财物，应该作为盗窃处理。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”应予区分。

2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为

   “侵占”应作广义的解释，不以合法持有为前提（区别于《刑法》第270条规定的“侵占罪”），即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括侵吞、窃取、骗取等非法占为己有的行为。 

（1）侵吞行为：“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。 

（2）窃取型非法占有：指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。一般来说，以行为人合法管理本单位财物为前提，监守自盗是最典型的一种。如公司的库房保管员将库房内的产品偷盗外卖，银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。

（3）骗取型非法占有：指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为。例如购销人员伪造涂改单据冒领财物，出差人员虚报差旅费等。

（4）其他类型的非法占有。一般认为企业领导如巧立名目，私分公司、企业财物等行为，可以构成职务侵占（具体问题还要具体分析，究竟是构成职务侵占，还是私分国有资产罪等）

3、行为人非法占有本单位的财物数额较大

    最高人民检察院和公安部规定，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。

上海市规定：职务侵占数额１．５万元以上不满１０万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额１０万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

七、主体要件 

　　盗窃罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。对主体的修改是对本罪修改的重要内容。依原刑法，已满l4岁不满16岁的少年犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。本法取消了此规定。 

八、主体要件

    职务侵占罪主体在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成

非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物的人。如董事长、总经理、厂长、会计、出纳、业务员、采购员等等。

注意：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的，构成贪污罪。

人员有上述行为的，构成贪污罪。

十、主观要件 

盗窃罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。 

　　（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。如放在宿舍外的自行车，河中一群暂时无人看管的鸭子，客车行李架上的行李等。如果行为人过失地将他人的财物误认为是自己的财物取走，在发现之后予以返还的，由于缺少故意的内容和非法占有的意图，不成立盗窃罪； 

　　（2）对盗窃后果的预见。如进入银行偷保险柜，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的财物。进入博物馆就意图偷文物。这样的犯意，表明了盗窃犯意图给社会造成危害的大小，也就表明了其行为的社会危害性。根据主客观相一致的原则，《解释》规定：“盗窃未遂，情节严重的，如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。” 

非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。对非法窃取并占为己有的财物，随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的，系案犯对财物的处理问题，改变不了其非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有的目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪。构成其他犯罪的，可以将这一情况作为情节考虑。有一些偷汽车的案件即属此种情况。

十一、主观要件

职务侵占罪在主观方面是故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的

十二、盗窃罪的特征 

　　根据我国刑法和有关司法解释的精神，盗窃罪相比侵占罪、职务侵占罪等侵犯财产权的犯罪根本区别在于行为方式不同。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人占有的公私财物转移到自己或者第三人控制之下而非法占有。核心问题在于“秘密窃取”的理解问题。有如下明显特征： 

（1）该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人是否发现则不影响盗窃罪的构成。 

（2）秘密窃取中“秘密”具有相对性和主观性，即行为人自认为不被他人发现的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃的性质。从这个角度来讲，窃取具有一定的“公开性”，这种行为不失为一种“公开盗窃”。 

（3）“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配（与非法占有中的占有不是等同的概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。虽处于他人支配领域外，但存在可推知由他人事实上支配的状态时也属他人占有。即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三人占有时，也应认定为他人占有的财物。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物则应具体分析。如私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，此时刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。因此，下位者基于不法目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。此时，如果下位者任意处分财物的，不构成盗窃罪，应定侵占罪或职务侵占罪。 

十三、职务侵占罪的特征 

职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。与盗窃罪、侵占罪等相比明显特征有两点： 

（1）特殊范围内的人员（主体要件），即相比与普通犯罪主体对于职业无任何要求的情况，本罪的主体应具有一定的职业，属于特定单位的人员，享有一定的职务便利，负有一定的职责。 

（2）利用了职务上的便利。其有能够对特定财物保管、处分等权利，其职责范围决定了其相对于其他社会人员更容易接触、处分目的财产。 

综上所述，盗窃罪与职务侵占罪都具有非法占有的目的，采用不为外界所知的秘密方式占有处分他人财物的特点。但最关键的区别点在于占有他人财物的方式上是否利用了职务上的便利。如果利用了职务上的便利，带有明显的监守自盗的特征，则属职务侵占无疑。此罪不但侵犯了他人财产权，也有悖于职业道德，但相比于普通的盗窃罪则更容易得手，在发现和侦破此类案件时也比处理盗窃罪相对容易，故此罪的社会危害性相比盗窃罪稍稍显小，在处罚上也比盗窃稍轻。 

十四、盗窃罪的认定

（一）盗窃与非罪的界限 

　　对某些具有小偷小摸行为的、因受灾生活困难偶尔偷窃财物的、或者被胁迫参加盗窃活动没有分赃或分赃甚微的，可不作盗窃罪处理，必要时，可由主管机关予以适当处罚。把偷窃自己家电或近亲属财物的行为与社会上的盗窃犯罪行为加以区别。《解释》规定，对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同社会上作案的有所区别。 

根据《解释》的规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处，。" 

l、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的； 

2、全部退赃、退赔的； 

3、主动投案的； 

4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的； 

5、其他情节轻微、危害不大的。 

十五、职务侵占罪的认定

（一）因单位欠薪，而侵占单位财物

    公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷，而利用职务便利占有单位财物的，因为其主观上只是想要回属于自己应得利益，没有非法占有之故意，不符合职务侵占罪的构成要件。一般不认为这种行为成职务侵占罪。

但如果在单位支付相应报酬后，仍然侵占单位财物拒不退还的，则说明其具备非法占有的目的，构成职务侵占罪。

   另，单位员工如与单位发生劳动争议，应通过仲裁、诉讼等合法方式解决，利用职务之便侵占公司财物毕竟是违法的，不应提倡。

（二）承包经营公司、企业或其他单位的承包人，在承包期间以各种不正当手段占有、支配所承包单位资金、财物的行为，如为个人买房、买车等。一般认为：在承包经营中，承包人通过承包协议，取得对单位财产的合法处分权利，只要承包人按约履行了协议义务，都不能以职务侵占犯罪论处。

    但如果承包人明知承包期间企业严重亏损，不能按约履行承包义务，而恶意挥霍所承包企业的财产，导致承包期满不能支付承包费和归还所承包企业的财产。则符合了职务侵占罪的构成要件，应该定罪判罚。

（三）个人出资但挂靠集体的企业

    现在有很多小型企业，由个人出资成立，热衷于挂靠集体名义经营，或为了办理有关资质，或对外开拓市场的需要等。企业的负责人采用不正当手段提取企业财物进行处分，不能认为是职务侵占。因为，从这类企业的成立看，是出资人自己全部出资，集体经济组织收取的只是一定的管理费，企业仍属出资者个人所有，出资者谈不上具备非法占有之目的。多数情况是为了隐藏、转移企业利润，应该由税务部门予以行政处罚，情节严重的构成偷逃税款方面的犯罪。

除了出资经营者以外的人，如果利用职务侵占单位财物的，只要符合上述要件，就构成了职务侵占罪。

十六、对本案的相关分析 

　　在本案中，被告人赵某在实施盗窃时既不属于其所盗仓库的工作人员，也无任何与仓库财物相关的职务在身，其唯一具有的仓库钥匙也是偷配而来。其不具有对被盗仓库保管的职责，而恰恰是利用了其曾在该仓库进货熟悉该仓库情况的便利，并偷配了钥匙进而为顺利实施盗窃准备了便利条件。其利用了工作的便利条件而不具有保管处理仓库货物的职责，因此，本案认定为盗窃罪是正确的。