法检两院控辩式面试案例—

法检两院控辩式面试案例——公务员【四】

文章来源：法之桥学校上传时间：2014-4-16 字体：大中小

案例31．2008年春节期间，李某等4人到某市刚记酒楼用餐。在就餐过程中，一身份不明人员闯入酒楼，持刀砍伤李某头部，并将其食指砍掉半截，随后该人逃离现场。警方接到报警后，立即赶到现场，但未能抓获肇事者。经法医鉴定，李某左食指末节缺失，构成十级伤残。因为没有抓到肇事者，李某受伤后的医疗费全部由自己承担。他认为虽然应该由肇事者承担赔偿责任，但刚记酒楼在治安方面也有缺陷，也应当承担赔偿责任。于是他向法院提起诉讼称：刚记酒楼应保障消费者在该酒楼就餐时的人身安全，但其未尽到此项义务，导致原告受伤，故刚记酒楼应承担原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项费用共计5万元。

争议焦点：酒楼是否应该承担责任？

法院判决：一审法院经审理认为，按法律规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。但是，经营者承担赔偿责任是以经营者提供的商品、服务本身存在对消费者不合理的不安全因素或者经营者有过错为前提的。从本案的实际情况分析，首先，李建平受伤是被身份不明的人砍伤的，不是因被告提供餐饮服务致伤的，即被告提供的服务本身并无导致李建平受伤的不合理、不安全因素。其次，经营者对消费者所应承担的安全注意义务，应限定在合理程度内。法律并没有规定餐饮业的经营者必须或者应当提供保安服务，同时要求本案中规模不大的刚记酒楼提供这些服务也是不现实的。再次，李建平被砍伤是突发事件，从李建平受袭击到肇事者逃离时间很短，即使经营者提供了保安服务，也难以保障李建平不受到伤害。

综上，李建平受伤不是出于被告提供服务本身存在缺陷，也不是因被告在提供服务时有过错而造成的，李建平受伤与被告提供的服务没有因果关系，不应由被告承担赔偿责任。李建平的诉讼请求没有法律依据，难以支持。据此，法院判决驳回李建平的诉讼请求。判决后，李建平不服提起上诉。二审法院在审理后，维持了一审法院的判决。

解析：

合理限度保障安全，并不是无限制扩大安全保障人的义务，否则，社会公众的行为自由将受到限制，正常的消费秩序也将受到影响。公共安全的防范是一项社会系统工程，跟社会经济的繁荣、警力投入的多少、当前的刑事政策等诸多方面均有关系，不能将警察的这种安全保障义务强加于经营者。因此，解释对餐饮经营者安全保障义务的范围，即应在“合理限度范围”内承担安全保障义务。从餐饮经营者安全保障义务来分析，消费者去酒楼的目的并非去接受安全保护，而是接受饮食服务，即后者才是经营者的主要义务，而安全保障义务仅属于一种附随义务。

酒楼作为安全保障义务人，其所提供的服务本身是否存在过错，是否尽到安全保障之义务，是判断酒楼应否承担相应赔偿责任之依据。本案系一突发事件，本身很难预见。并且李某无证据证明酒楼在履行饮食服务合同义务方面存在过错，因此法院判决被告不承担责任是正确的。

案例32.“五.一”期间，舒某驾驶自家豪华桑塔纳轿车带全家到井冈山旅游，5月7日晚，返家途中投宿于吉水县某宾馆，且按规定交纳了住宿费，当晚其轿车停放在该宾馆院内，未向宾馆交纳停车费，宾馆也未承诺照看。次日清早准备离开时，舒某发现自己的轿车被盗，即找宾馆索赔，宾馆向公安机关报案后以对轿车不负有保管义务为由拒绝赔偿。为此，舒某向法院起诉。

争议焦点：宾馆对舒某被盗车辆应否赔偿？

第一种意见认为，宾馆对舒某被盗轿车不负有保管义务，不应赔偿。因为舒某投宿时，并未将轿车交付给宾馆保管，也未向宾馆交纳停车场地费，宾馆也没有主动接受舒某轿车保管的行为，双方之间寄存保管法律关系并未成立，因此宾馆对舒某被盗轿车不负有保管义务。

第二种意见认为，宾馆对舒某的轿车负有保管义务，应当折价赔偿。其理由是，舒某投宿于宾馆，且将轿车停放在其院内，并交纳了住宿费，该宾馆理应依法提供安全的住宿环境，包括停车场所的安全。但该宾馆因保安人员看管不善，造成舒某轿车被盗，宾馆在没有证据证明自己没有重大过失的情况下，应承担赔偿责任。

第三种意见认为，宾馆对舒某的被盗轿车产生管护附随义务，应当根据实际情况对舒某进行适当的补偿。

解析:其一、宾馆基于服务合同对被盗轿车产生管护附随义务,从本案看，宾馆虽然未承诺保管或者照看车辆，也不交付车辆，不收取费用，但是为消费者提供停车场地，不论提供的是专用场地还是公用场地，宾馆都产生对车辆管护的附随义务。宾馆经营者对消费者停放的车辆予以必要管护构成整个服务合同的附随义务，也就是从给付义务。从给付义务发生的原因，一是基于法律的明文规定；二是基于当事人的约定；三是基于诚实信用原则及补充的合同解释。宾馆作为一个经营主体，其以提供停车场的方式提高服务品质，从而招徕更多的消费者，无论在宾馆停车时是否收费，其本质都是一种营利行为。既然停车场是宾馆的一种营利手段，它当然就成为服务合同的组成部分。宾馆以停车场作为招徕消费者、提高服务品质的方式，同消费者缔结服务合同，可视为双方的一种默示约定，符合从给付义务发生原因的第二项。

同时，这种管护义务也具有法定义务的性质，《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身财产安全的要求。第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”这里规定的安全保障义务就是一种法定义务。

其二、宾馆对被盗车辆应当承担补偿责任

既然这种管护具有服务合同附随义务的性质，也具有法定义务的性质，因而构成责任竞合。在法律后果上发生违约和侵权损害赔偿责任的竞合，受害人有权选择对自己最为有利的请求权行使。但在确定宾馆承担的具体损害赔偿责任时，应当考虑到由于管护并非服务合同的主要内容，要求宾馆予以全额赔偿，有失公正。同意第三种意见。

案例33．张某在某电脑城门口看到告示牌“买一送一”的承诺后即向该店商家购买了一台品牌电脑，并得到该商家购送价值240元的U盘。回家后，张某发现所赠u盘本身的产地与其外包装不符，便与该商家磋商，要求更换与其所赠u盘外包装相符的u盘或依法赔偿，被遭到拒绝而引起诉讼。经鉴定，该所赠U盘为疵品。

争议焦点：对所赠u盘商家应否承担责任？

第一种意见认为，u盘是张某购买电脑的受赠品，此u盘为疵品，显然不是商家的责任，因而无须赔偿。若是电脑有瑕疵，商家则必须依法承担更换或赔偿责任。

第二种意见认为，张某向商家购买了电脑，u盘虽系商家赠品，但实际上是张某向商家购电脑时的附加条件，也即商家附属义务，张某虽没有付u盘款给商家，但付款义务已经转移到商家赠与前提条件的商品(即电脑)中。故商家应承担由所赠u盘而带来的民事责任，即更换或赔偿。

解析：我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从该条法律中我们不难看出，消费者与商家之间有价的买卖与服务是形成消费法律关系的前提条件，其有价包括直接有价和间接有价。所谓间接有价，是指消费者在使用商品时虽然没有直接与商品的生产者、销售者发生权利义务关系，但该商品的所有者仍是通过有价交换而取得。众所周知，商家常用的促销手段是销售商品时附送一定价值的赠品(即“买一送一”)。对所售商品无疑是受《消费者权益保护法》保护，但对商家所附送的赠品能否同时适用该法，我国法律没有明文规定。从本案商家所赠u盘来看，并非是无偿的，而是一种附条件的赠与，或称附负担(义务)的赠与，即指以受赠人张某付款买一台电脑为条件，或指受赠人张某在接受商家赠与u盘时须向商家购买一台电脑的义务。因而张某接受的赠与u盘仍然是通过有价交换而取得，只不过是张某不必直接就该赠与u盘本身的价格承担付款义务，其付款义务已转移到所赠u盘的前提条件的电脑买卖中去了。

消费者权益保护法虽没有直接对买卖中的赠与作出直接规定，但这并不意味着所赠u盘不受其他法律调整和规范，也不意味着就绝对排除适用《消费者权益保护法》。本案商家利用“买一送一”的促销手段，将疵品U盘赠与给购买电脑的张某，这种赠与明显是附条件的赠与，这个条件就是张某须向商家购买电脑。根据我国《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”之规定，商家必须在附义务的赠与u盘价值限度内向张某承担民事责任。综上，本案商家对已购电脑的张某所赠疵品优盘，应依法承担更换或赔偿u盘的明示价值240元的民事责任。同意第二种意见。

案例34．2007年12月10日18时30分许，刘某与其丈夫杨某酒后回到家中，因家庭琐事发生争执、厮打。其间，杨某用手机打电话给刘某的父母，称刘某快要死了，要求他们尽快过来。随后，二人继续厮打。杨某从厨房取来一把尖刀和两把菜刀，持菜刀将刘某左上臂砍伤，菜刀被刘某撕扯到地上后，杨某又持尖刀与刘某进行厮打，刘某的腹部被刺伤。刘某将尖刀夺下，持刀将杨某的胸部、腹部、左臂刺伤。刘某犯罪后，在亲属的陪同下主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。刘某的父母随后赶到现场并拨打120急救电话要求对杨某进行抢救。杨某被送往医院抢救无效于次日3时死亡。法医鉴定：杨某系生前被单刃刺器刺切腹部致肝脏破裂失血死亡。案发后，杨某的父母与刘某的父母就民事赔偿问题达成了和解协议，并向司法机关提出从轻减轻处罚刘某的书面请求。

争议焦点：刘某的行为是否属于正当防卫？

第一种意见认为，刘某的行为是正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。由于其主观罪过出于故意伤害，故应当负故意伤害罪(致人死亡)的刑事责任。

第二种意见认为，杨某在与刘某因生活琐事发生口角和厮打时，从厨房取来尖刀、菜刀对刘某进行行凶，刘某是在其生命受到威胁的情况下不得已采取的防卫措施，其行为没有超过必要限度，符合我国刑法第二十条第三款的规定，故刘某的行为属于正当防卫，应宣告无罪。

第三种意见认为，刘某为了本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为属于正当防卫行为，但其后果明显超过了必要限度造成一人死亡，属于防卫过当。由于她对杨某的死亡系出于过失，应追究其过失致人死亡的刑事责任。

解析：根据我国刑法的规定和刑法理论，构成一般正当防卫必须同时具备以下限制性条件：必须存在现实的不法侵害、不法侵害必须正在进行、具有防卫意识、必须针对不法侵害人本人进行、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

从本案的发展过程可以看出，杨某持刀致刘某身体多处划伤，可以肯定是不法侵害行为。刘某针对现实正在发生的不法侵害行为，出于防卫意识，符合正当防卫五个条件中的四个条件。但其防卫行为造成了杨某死亡，明显超出了必要限度。因此，刘某的行为性质属于防卫过当。

案例35．2007年10月31日20时许，赵某因故被李某等人困在一宾馆内，赵某为脱身打电话向王某求救。王某即骑车携带其非法持有的一把自制枪支赶到现场。后王某、赵某为了顺利脱身，先后出示该手枪威胁李某等人。经鉴定，王某带至现场的枪支系以火药为动力，有击发装置和铁质托柄，能够正常击发，具有杀伤力。

争议焦点：被告人赵某是否犯非法持有枪支罪？

第一种意见认为，赵某的行为属于正当防卫；

第二种意见认为，赵某的行为属于紧急避险；

第三种意见认为，赵某的行为构成非法持有枪支罪。

解析：一、赵某的行为不构成紧急避险，

刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”赵某持枪行为所指向的对象是危险的来源——即对其非法限制人身自由的李某等人，因而赵某的行为不构成紧急避险。

二、赵某的行为不构成非法持有枪支罪

刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，成立该罪行为人不仅要具备持枪的条件，同时关键还要具备有持枪故意的条件。本案中，赵某在情急之下不得已而顺手持有王某带到现场的枪支用于对抗李某——危险来源，其目的是为了使自己脱离由李某等人造成的其人身自由受到限制之危险，具有正当性合法性，不能认定赵某具有非法持枪的故意。因此，不能认定其行为构成非法持有枪支罪。三、赵某的行为构成正当防卫刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”成立正当防卫的条件有五个：(1)必须有不法侵害行为发生；(2)必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害”；(3)必须是针对不法侵害本人实施；(4)不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；(5)不能明显超过必要限度造成重大损害。因不法侵害行为的发生具有高度的紧急性、防卫人防卫时其精神具有高度的紧张性，所以只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。本案中赵某正是为了保护自己的人身自由权利不受李某等人正在实施的非法限制，才在情急之下不得已而顺手从王某那里拿过手枪指着李某等人对其进行威胁，既没有开枪更没有造成任何人体损害，从而顺利脱离危险场所，其行为完全符合前述正当防卫的五个条件，显属正当防卫。

案例36．行为人甲以杀人的故意给乙吃了毒药，看到乙中毒倒地后痛苦挣扎，顿生同情，于是开车送乙去医院救治。途中，由于甲的驾驶过失，汽车撞到电线杆上，导致乙当场死亡。

争议焦点：甲的故意杀人行为能否构成犯罪中止？

第一种意见认为：通说认为犯罪中止的成立要求符合时间性、自动性、有效性三个要件，其中有效性是指预期的犯罪结果没有发生。本案中乙的死亡结果发生了，不符合有效性要件。所以甲理应成立故意杀人罪(既遂)。

第二种意见认为：虽然甲以杀人的故意对乙实施了杀害行为，最终也发生了乙死亡的结果。但是甲开车送乙去医院的行为仍可谓其杀人行为的中止，至于乙的死亡结果是甲的另一个过失行为导致的，应另做评价。所以甲的行为可以成立故意杀人罪(中止)和交通肇事罪，数罪并罚。

解析：犯罪中止要求的自动有效的防止犯罪结果的发生仅指没有发生“行为人所追求的、行为性质所决定的结果”，本案中，虽然甲故意杀人意图导致乙死亡，但实际的死亡结果是由于甲后来驾车送其去医院的行为直接引起的，而不是甲先前的杀害行为直接引起的。

从刑法的因果关系上来分析。根据修正的条件说的观点，原则上如果行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因；此外为了防止不当扩大或缩小处罚犯罪，承认存在能独立引起结果发生的介入因素时，前行为和结果之间的因果关系可能中断。其中的介入因素包括行为人自身的行为、第三人的行为、被害人的行为或者意外事件等，根据一般人的观念来判断，开车去医院当然是为了挽救生命，而途中由于驾驶过失导致汽车撞到电线杆上当然是一种异常的介入因素，因此甲的前实行行为和乙的死亡结果之间的因果关系受此影响已经中断。所以对甲的前故意杀人行为和后过失撞车行为分别评价是合理的。

综上，对于中止行为本身导致了和原罪(行为人本欲犯的罪)同种犯罪结果的情况下，应具体分析案件的因果关系，在一定条件下可以承认犯罪中止的成立。

案例37．许某出狱后和以前的狱友吴某、杜某、许某某(后二人另案处理)等人预谋策划抢劫。经过调查，缜密策划，多次踩点，最后确定抢劫胡某。四人一起准备好作案工具，人员布置安排到位后即将行动前，被巡逻民警发现抓获。

争议焦点：许和吴的行为属于犯罪形态中的什么形态？

第一种意见认为，许和吴的行为属于犯罪预备。因为两被告人尚未“着手”实施犯罪行为，只是做好了准备，所以应属于犯罪预备阶段。

第二种意见认为，许和吴的行为属于犯罪未遂。理由是：被告人许某分别向杜某、许某某、吴某预谋抢劫，制定计划，多次踩点，并将准备工作完成，可以认为是开始“着手”实施犯罪，因意外未得逞，所以应认定为犯罪未遂。

解析：犯罪预备，是指为了实施犯罪，踩点、计划、组织、准备作案工具、制造条件等预先准备情形。客观上实施了为犯罪创造条件的预备行为，如准备作案工具，勘察路线，伺机等候等。在预备阶段对侵犯客体尚未有实质上的损害。结果是由于行为人意志以外的原因停止在犯罪预备阶段。

犯罪未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。客观上已经着手实行犯罪，指行为人开始实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。在犯罪未遂阶段已经对侵犯的客体有实质的损害。结果是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。即犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于不可克服的其他原因造成的。两者的区别在于是否“着手”。笔者认为，认定的关键在于案情的发展程度，不同案件有着不同的情况。在结果犯中“着手”的含义在于为了犯罪结果的实现直接开始进行实质性的行动，在危险犯和行为犯中“着手”的含义在于犯罪行为已开始逐步进行并达到了一定的度。

被告人许、吴二人只不过将犯罪预备阶段的所有行为实施完毕，未对被害人有实质性损害，其行为尚未达到一定的度，因此本案仍属于犯罪预备。

案例38．为报复生意场上的竞争对手，某一天李某雇佣杀手秦某谋杀崔某，并当即预付1万元酬金，约定事成之后再付4万元。当日，李某通过录像带向秦某指认了崔某，初步策划了行动方案。2个月后，李某电话通知秦某不要再谋杀崔某。但此后秦某仍将崔某杀害，并告知李某事已办完，要求支付酬金。李某虽不愿意，还是将4万元电汇给秦某。

争议焦点：被告人李某的犯罪停止形态？

第一种观点认为，李某的行为构成犯罪中止。理由是，我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”从文义上理解，“自动放弃犯罪”与“自动有效地防止犯罪结果发生”都可单独地构成犯罪中止。本案中，李某在所雇佣的杀手秦某动手之前电话通知不要再进行谋杀，是自动放弃犯罪的犯罪中止，其对秦某自作主张实施的杀人行为不应承担刑事责任。

第二种观点认为，李某虽通知了秦某不要再实施谋杀，但并没有最终有效阻止犯罪结果的发生，没有彻底切断先前行为与秦某的犯罪行为及后果的联系，不构成犯罪中止，而构成故意杀人既遂。

解析：第一，本案中，李某雇佣秦某杀害他人，两人属共同犯罪。李某是否构成犯罪中止，实际上是如何判断共同犯罪中部分共同犯罪人的犯罪中止问题。这并没有统一的标准，而要根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位，结合犯罪所处的阶段等具体情况区别分析对待。实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯的犯罪中止的条件就不尽相同。雇主和杀手的关系不是一般的教唆犯与被教唆犯，而更类似予组织犯与实行犯。李某作为组织犯，雇佣秦某杀害他人，引起了秦某的犯罪故意，对犯罪结果发生具有原因力的作用，他的雇佣甚至策划行为与杀手的行为已成为一个行为共同体。李某要成立犯罪中止，不仅要求他本人彻底放弃犯罪，而且必须通过自己的行为(如劝说他人放弃犯罪、阻止犯罪结果发生等)客观上停止可以进行下去的犯罪行为，完全切断本人与共同犯罪整体的主客观联系，有效消除本人先前行为对共同犯罪的原因力作用。如果未能阻止其他共同犯罪人的，或未能避免犯罪结果发生的，就不能成立犯罪中止。

第二，刑法第二十四条第一款中的“自动放弃犯罪”，是指在行为人的犯罪行为未实行终了的情况下彻底放弃了原来的犯罪；“自动有效地防止犯罪结果的发生”，是指在行为人的犯罪行为已经实施终了但犯罪结果尚未发生的情况下采取积极的作为形式来防止犯罪结果的发生，并且实际避免了犯罪结果的发生。李某雇佣杀手，谈妥条件，并且指认了被害人，甚至一起策划了谋杀过程，已完成了共同犯罪行为中自己部分的犯罪行为，此时他要成立犯罪中止，必须采取积极有效的措施防止犯罪结果的发生，例如报警或通知被害人防备等等。但李某只是打了个电话要求秦某停止杀人行为，这个电话并没有起到阻止秦某的作用，也就是最后没有阻止犯罪结果的发生。李某的行为没有满足犯罪中止的适时性、自动性、有效性，三个条件，不构成犯罪中止。

案例39．2008年7月17日凌晨，孙某伙同他人盗窃严某停放于某农贸市场门口的一辆电动三轮车(价值4320元)未遂，该三轮车被当场追回。后查明孙某是初犯，无犯罪前科。

争议焦点：对孙某的盗窃行为是否应当定罪处罚？

一种观点认为，孙某的行为并不构成盗窃罪(未遂)，不应定罪处罚；

另一种观点认为，孙某的行为构成盗窃罪(未遂)，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

解析：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第二款的规定，即盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

首先，从司法解释的体例分析，该体例应当是概括例示模式，即概括规定了盗窃未遂在何种情形下应予以定罪处罚，盗窃未遂定罪处罚的条件是情节严重，而不能认为只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标而未遂的两种情形才应当定罪处罚。情节严重的标准就应当是数额巨大，因为盗窃既遂和盗窃未遂的社会危害程度毕竟不一样，能否定罪处罚的标准就不应一样，既然构成盗窃罪既遂的标准之一是数额较大，那么，将社会危害程度较轻的盗窃未遂能否定罪处罚的数额标准予以提高就是妥当的。对于这种做法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定也可印证，即伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

根据《解释》第六条第三款的规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；盗窃金融机构的；流窜作案危害严重的；累犯；导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；盗窃生产资料，严重影响生产的；造成其他严重损失的。因此，在处理盗窃未遂是否应当定罪处罚而需要确定情节是否严重时，也应当参考这一司法解释。

本案被告人孙某盗窃数额为4320元，数额上比例示中的数额巨大(犯罪地的标准是2万元)相差甚远，况且孙某是初犯，也不符合《解释》第六条第三款关于情节严重的相关规定，因此，应认为情节未达到严重程度，不应当定罪处罚。

案例40．陈某、杨某、张某共同盗窃，杨某在被抓获后交代了共同盗窃的事实并向公安机关提供了同案犯张某的暂住地地址，但张某已离开此暂住地。后杨某女朋友发现张某在暂住地附近出现，遂向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某。

争议焦点：被告人是否认定有立功表现？

一种意见认为：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第五条规定：犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，应当认定为有立功表现。该规定强调的是被告人对司法机关抓获同案犯的协助，而非其他人的协助。本案中，公安机关抓获同案犯张某是基于被告人女朋友提供的线索，不能认定被告人构成立功。

另一种意见则认为：立功的本质在于有利于及时侦破案件，对国家和社会具有有益性。公安机关抓获同案犯张某尽管主要是基于被告人女朋友的协助，在客观上具有有益性无可争辩；况且被告人也向公安人员提供了张某在本市的暂住地，被告人与公安机关抓获同案犯张某存在一定的联系，反映了被告人具有悔罪性。因此，出于鼓励以及减少司法成本考虑，宜认定为立功。

解析：立功，作为惩办与宽大相结合的刑事政策的体现，是指行为人到案后为争取从宽处理而主动实施的有益于社会的行为。我国刑法第六十八条规定了立功制度，并规定了立功的表现形式以及从宽处罚的原则。针对实践中不断出现的新情形，《解释》第五条、第六条、第七条对立功的表现形式进行了进一步的细化。依据刑法以及司法解释的规定，成立立功必须具备以下要件：1．主体要件。立功的主体必须是犯罪分子。此要件在于说明犯罪分子具有悔罪性。2．时间要件。立功行为发生在犯罪行为发生之后，实践中大多发生在犯罪分子被司法机关查获之后，人民法院作出有罪判决并发生法律效力之前。3．实质要件。必须具有刑法以及司法解释规定的立功表现行为，且行为人的行为对国家和社会具有有益性。

本案实际上涉及到杨某及其女朋友的帮助行为是否属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”这一立功情形。作为立功的情形之一，其当然要具备前述立功的三个构成要件。这里要强调的是此种立功情形的有益性问题。笔者认为，此种情形下的立功的有益性应表现为：犯罪分子的协助行为应对抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)具有实质性意义和直接的因果关系，即根据犯罪分子的协助如提供住所、藏匿地、活动地点、活动规律等，其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)处于司法人员的控制范围之内。否则，将会使立功的标准失之过宽。

杨某到案后主动交代了自己及同案犯共同盗窃的罪行并提供了同案犯张某的暂住地地址，这反映了杨某的悔罪态度，但公安机关并未据此形成对张某的控制。换言之，杨某的行为还未达到立功所需的有益性程度。但基于杨某的悔罪态度，依据解释第六条的规定，对杨某揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酣隋予以从轻处罚。

杨某女朋友向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某，属于一种亲属、朋友帮助犯罪分子立功的行为。实践中，亲属、朋友帮助犯罪分子立功的情形主要有：一是犯罪分子的亲属、朋友将自己掌握的能够成立立功的情况设法告诉犯罪分子，由犯罪分子将自己掌握的情况向司法机关陈述；二是在犯罪分子本人不知道的情况下，犯罪分子的亲属、朋友向司法机关提供能够成立立功的具体情况；三是已被羁押的犯罪分子将抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的有关线索告诉其亲属、朋友，其亲属、朋友据此查找尚未归案的其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，并协助司法机关抓捕成功的。对亲属、朋友帮助犯罪分子立功能否认定为犯罪分子立功，存在不同的观点。笔者认为，亲属、朋友帮助犯罪分子立功对司法机关侦破案件，抓获犯罪嫌疑人具有十分重要的意义，据此能否认定为犯罪分子立功，仍需从成立立功的三个要件的角度去评价，而不能一概予以肯定或否定。本案中，杨某女朋友的帮助行为的确具有有益性，但具体协助司法机关抓捕同案犯行为是由杨某女朋友作出，而非杨某或者杨某与其女朋友共同作出。由此，这不符合立功的主体要件。

综上，对被告人杨某不能认定为立功，同时基于这种行为的有益性，可在量刑时作为酌定从轻处罚情节。

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